Dilucidar si firma es o no visiblemente disconforme.

Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil ocho.

Vistos: se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos noveno a duodécimo, que se eliminan; en el cuarto, letra b), se sustituye la referencia a fojas 152 por 217.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º) Que la demanda intentada, en cuanto pretende que el Banco de Crédito e Inversiones indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones emanadas del contrato de cuenta corriente, al efectuar el pago de 101 cheques por un total de $ 88.127.457.- en los que figuraba una firma visiblemente disconforme con la original registrada por el cuentacorrentista para el cotejo, se fundamenta en la disposición contemplada en el artículo 16 de la Ley sobre Cuentas Corrientes y Cheques, cuyo tenor es el siguiente:
En caso de falsificación de un cheque el librado es responsable:
1°.- Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del librado para cotejo;
2°.- Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias, y
3°.- Si el cheque no es de la serie entregada al librador.
Si la falsificación se limitare al endoso, el librado no será responsable sino en el caso de haber pagado a persona desconocida, sin haber verificado su identi dad?.
2º) Que, en consecuencia, para la adecuada resolución del asunto es preciso dilucidar previamente una cuestión de hecho, cual es si las firmas de los 101 cheques cuyo pago se cuestiona son visiblemente disconformes con aquella dejada por el librador en poder del librado, para la comparación o cotejo.
Sobre el particular, se ha recabado el informe pericial que rola a fojas 304 y siguientes, que califica de ?visiblemente disconformes? las firmas de giro puestas en 74 cheques de la cuenta corriente de la sociedad demandante, de un total de 91 documentos examinados y confrontados con las firmas auténticas que el representante de la empresa, don Jesús Barranco, registraba en el Banco librado.
3º) Que, sin perjuicio de lo expuesto, ha de tenerse presente que -como consigna con acierto el fundamento séptimo de la sentencia de primer grado- para dilucidar si una firma es o no 3º) Que, sin perjuicio de lo expuesto, ha de tenerse presente que -como consigna con acierto el fundamento séptimo de la sentencia de primer grado- para dilucidar si una firma es o no visiblemente disconforme? no es necesario acudir a un informe pericial, si se considera que el encargado de hacer el cotejo es el cajero del banco, que no es un experto calígrafo, ni cuenta con instrumentos especializados, de donde se desprende que lo que la ley exige es que la firma puesta en el cheque, sin más revisión que un simple examen visual y una mera comparación con la firma original dejada por el librador para el cotejo, aparezca notoriamente distinta.
4º) Que, confrontadas las firmas de los cheques dubitados con la original registrada en el banco librado, cuyas copias rolan a fojas 363, en concepto de esta Corte, no resultan visiblemente disconformes, lo que se comprueba mediante un proceso de comparación que permite constatar que las firmas cuestionadas no presentan rasgos vacilantes, irregulares ni discontinuos, apareciendo sus trazos estampados con la naturalidad propia de una firma auténtica, sin que se adviertan caracteres o rúbricas notoriamente distintos de los de la firma verdadera.
5º) Que el citado informe pericial deja constancia, a fojas 365, que los documentos no presentan alteraciones demostrativas de lavado químico, borrado físico, raspaduras, residuos de papel calco, de lápiz grafito u otro tipo de modificaciones.
6º) Que, en consecuencia, el banco demandado no incumplió sus obligaciones contraídas en virtud del contrato de cuenta corriente que liga a las partes, ni vulneró lo que dispone el citado artículo 16 de la Ley sobre Cuentas Bancarias y Cheques, de manera que no es procedente atribuirle responsabilidad en hechos, que -como se reconoce en la demanda- tuvieron su origen en acciones ilícitas de un tercero, investigadas ante el Noveno Juzgado del Crimen de esta ciudad, sin considerar la propia negligencia de la afectada manejo de su cuenta corriente, que contribuyó sin duda a la consumación del fraude.
7º) Que, sin perjuicio de lo antes razonado, procede acoger las argumentaciones del apelante, en cuanto no resulta aplicable a la acción indemnizatoria deducida en estos autos el plazo de caducidad previsto en el artículo 4º de la Ley de Cheques, que regula una situación distinta, como es el ejercicio del derecho del cuentacorrentista de objetar los saldos, por errores u omisiones que los respectivos estados contengan.
En cuanto a las excepciones de prescripción, no procede emitir pronunciamiento por haber sido alegadas subsidiariamente, para el solo evento de ser acogida la demanda. En cuanto a las excepciones de prescripción, no procede emitir pronunciamiento por haber sido alegadas subsidiariamente, para el solo evento de ser acogida la demanda.

Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144, 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se declara:
Que se revoca la sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 416 y siguientes en cuanto acoge la excepción de caducidad de la acción de indemnización de perjuicios e impone a la actora el pago de las costas, resolviendo en su lugar que se desestima la caducidad alegada y se absuelve a la demandante de dicha carga procesal, por estimarse que tuvo motivo plausible para litigar. Se confirma el aludido fallo, en cuanto rechaza la íntegramente la demanda interpuesta en lo principal de fojas 31.

Redacción de la ministra señora Maggi.

Regístrese y devuélvase.

Nº 4181-2005




Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los Ministros señora Rosa María Maggi Ducommun, Ministra Suplente señora Patricia González Quiroz y Abogado Integrante señor Angel Cruchaga Gandarillas.

No son antecedentes suficientes para denunciar práctica antisindical cuando existe un acto aislado, transitorio y limitado en sus efectos.

Santiago, veintiséis de diciembre de dos mil ocho.

Se reproduce la sentencia en alzada, pero se elimina el párrafo segundo de su considerando quinto, como también los motivos sexto y séptimo.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Primero: Que el hecho denunciado como práctica antisindical por la Inspección Provincial del Trabajo Santiago Nor-Oriente a fojas 6, se hace consistir en que se habría despedido a una trabajadora que detenta la calidad de dirigente sindical y, por ende, que goza de fuero, por la causal prevista en el artículo 160 Nº 3 del Código Laboral, y que requerida la denunciada para que la reincorporara a sus labores ésta se habría negado a ello.
Segundo: Que la finalidad perseguida por el legislador al reglamentar las prácticas desleales o antisindicales, que fueron modificadas considerablemente con la dictación de la Ley Nº 19.759, de 5 de octubre de 2001, es, sin duda, el resguardo y debida protección del derecho a la libertad sindical, mediante la denuncia y sanción de conductas objetivas que, revistiendo suficiente gravedad, limiten ese derecho que está reconocido a nivel constitucional y por los convenios respectivos de la OIT.
Tercero: Que no obstante lo señalado, un hecho de la naturaleza del denunciado, aún cuando fuere efecti vo y se encontrare debidamente acreditado en el proceso -que no lo está-, no puede considerárselo constitutivo de una práctica, la cual supone la realización de una conducta reiterada, continua y además prolongada en el tiempo.
Cuarto: Que, en efecto, para que una conducta configure una práctica en los términos que lo exige la disposición legal invocada, es menester que ella se despliegue con habitualidad, y ocurre que en el presente caso, según consta del atestado de fojas 19, la solicitud de reincorporación de la dirigente sindical Gabriela Vidal Otárola no se pudo verificar ya que ésta no se presentó el día y hora que se había designado para su reincorporación, a pesar de que como se deja constancia en dicha acta se la buscó por ?todos los medios disponibles.
Quinto: Que atendido lo expuesto entonces, solo se está frente a un presunto despido por la causal ya referida de una dirigente sindical respecto de quien cuando se solicitó su reincorporación no se presentó, lo que constituye un hecho aislado que no puede en caso alguno constituir en si mismo una práctica antisindical, más aún si el ordenamiento jurídico ha previsto otras vías para cautelar esos derechos.
 
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 463 y siguientes del Código del Trabajo, se revoca la sentencia en alzada de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, escrita de fojas 26 a 33, y en su lugar se decide que queda rechazada en todas sus partes la denuncia por práctica antisindical de fojas 6, sin costas.
 
Regístrese y devuélvase.
 
Redacción del abogado integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.
 
Nº 793-2.008.-
 

Pronunciada por la Décima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por la ministro señora Jessica González Troncoso, la fiscal judicial señora Loreto Gutiérrez Alvear y el abogado integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.

Venta forzada en subasta pública.Obligación de tradente de sanear los vicios de la cosa vendida

Temuco, veintinueve de diciembre de dos mil ocho.  
   
VISTOS:  
PRIMERO: Que conforme consta de ésta compulsas a fojas 2 se despachó mandamiento de ejecución y embargo, en juicio ejecutivo de cobro de Pagare, contra Ricardo Alberto Zuñiga Schwaerzenberg, para efectos de que pague al banco Santander Chile o a quien sus derechos represente, la suma de $103.525.552, mas intereses y costas de la causa, embargándose el bien raíz de su propiedad, ubicado en calle El Arroyo 274, loteo Valle de Alcalá, Temuco, e inscrito a fs. 6568 vta. N °4308, del año 2002, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Temuco;  
SEGUNDO: Que conforme consta a fojas 68 de estas compulsas, se llevó a efecto subasta pública del bien raíz antes indicado, habiéndosele adjudicado al Sr. José Francisco Ballart Gajardo, quien lo compró y adquirió para doña Delia Teresa Gajardo Rebolledo, recurrente en estos autos;  
TERCERO: Que la señora Gajardo Rebolledo solicito el alzamiento de distintos embargos y prohibiciones que gravaban la propiedad de marras, accediendo el Juez Aquo al alzamiento sólo de aquellas que garantizaban créditos a favor del Banco ejecutante, manteniendo los embargos y otras limitaciones al dominio en favor de otros acreedores del ejecutado, resolución recurrida y que es objeto de este recurso:  
CUARTO: Que conforme a lo expresado en el considerado segundo y constando en autos que ha existido una venta forzada efectuada por decreto judicial y a petición de un acreedor, en pública subasta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 671 del Código Civil, necesariamente el tradente de éste bien raíz es el Juez que ordena el remate, en representación del deudor. Así las cosas, pesan sobre él la obligación de entregar la cosa a aquella persona que lo adquiere o adquirente, y la obligación de sanear los vicios de la cosa vendida toda vez que en la especie ha operado un modo de adquirir el dominio cual es la tradición, obligación que no se altera por ser una venta forzada.  
QUINTO: Que en cumplimiento de las obligaciones que se impone al tradente, y pesando sobre el bien subastado limitaciones al dominio decretadas por otros Tribunales, pesa sobre el juez de la causa, en representación del ejecutado, entregarla al subastador libre de toda limitación al dominio y embargo, debiendo en consecuencia procederse como se ordenará en los resolutivo de este fallo.  
  A mayor abundamiento, para la venta forzada de marras se requirió necesariamente distintas autorizaciones judiciales teniendo de este modo noticia los restantes acreedores de la venta, sin que hayan concurrido al juicio a hacer valer sus derechos en las forma que la ley preceptúa, de manera tal, que ha operado la preclusión en el seno de este procedimiento respecto de aquellos.
  
Y visto lo dispuesto en los artículos 671, 670, 1548 y 1857 y siguientes del Código Civil, 489 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se resuelve que ;  
SE REVOCA  la sentencia interlocutoria apelada rolante a fojas 96 de fecha 29 de octubre de 2008, y en consecuencia se ordena al Juez A Quo deberá ordenar el alzamiento de las medida precautorias y embargos vigentes y que afectan el bien subastado.  
    
Regístrese y desvuélvase.
    
ROL N°2142-2008

 
 
 
Pronunciada por la Segunda Sala

Presidente Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco, Ministro Sr. Julio César Grandón Castro y Abogado Integrante Sr. Fernando Cartes Sepúlveda.
 
 
En Temuco, veintinueve de diciembre de dos mil ocho, notifiqué por el estado diario la resolución precedente.

 
 

 
Certifico: Que se anunció, escuchó relación y alegó la abogado Srta. Loreto vergara, revocando cinco minutos. Temuco 29 d e diciembre de 2008.
 
 
 
 
 
 
 
                         

Indemnización por daño moral. Cuasidelito en accidente de tránsito

Santiago, treinta de diciembre de dos mil ocho.
     
Vistos:
    
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos Sexto; parte final del Séptimo, desde quedando así?? hasta el término del considerando; Octavo; y Décimo Cuarto, que se eliminan. En el Noveno, se sustituyen los puntos suspensivos (?) por la palabra Quinto.
Y se tiene además presente:
1) Que la demanda se ha interpuesto únicamente en contra de la sociedad Transportes Faúndez e Hijos Compañía Limitada?, en su calidad de dueña del vehículo conducido por el autor de un cuasidelito en accidente del tránsito, sin solicitar que ella sea condenada a las indemnizaciones en forma solidaria y sin que haya sido notificado de dicho libelo el conductor del bus de que se trata.
2) Que dicho conductor fue condenado en la causa criminal citada por el a quo, que se trajo a la vista para mejor resolver, tanto en lo penal como en lo civil, fijándose una indemnización por daño moral de $ 20.000.000 en lugar de los $ 40.000.000 solicitados por este rubro en la demanda civil interpuesta en ese proceso en contra del conductor y del propietario del bus, teniéndose por no presentada dicha demanda en cuanto se dirigía en contra de este último.
3) Que la sociedad propietaria del bus no objetó su legitimación pasiva en esta causa, oponiendo excepciones de otra especie, incluida la rebaja del monto solicitado para la indemnización por daño moral; y en esta etapa se ha limitado -al apelar- a pedir que se rebaje el monto de $ 35.000.000 fijado en primera instancia.
4) Que, como lo dice acertadamente el a quo, el conductor del vehículo y el propietario del mismo son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados mediante ese vehículo; responsabilidad que, además de solidaria, tiene para el propietario el carácter de objetiva, por emanar del mandato de la ley y de su condición de propietario.
5) Que en esta causa el propietario demandado no ha acreditado alguna excepción legal que lo exima de la responsabilidad señalada; recurriendo, por el contrario, que se ha establecido su condición de propietario del vehículo participante en el ilícito descrito en la sentencia y por el cual ya fue condenado, en sede penal, el conductor del mismo. Y como la demanda se ha dirigido en su contra y por ley su responsabilidad es solidaria -invocándose la norma pertinente, artículo 174 de la Ley del Tránsito, en ese libelo- corresponde entender que se ha demandado precisamente su responsabilidad en los daños como solidario en su pago.
6) Que en la citada sentencia penal se estableció la existencia del daño moral -lo que se encuentra corroborado con la prueba rendida en autos-, cabe tenerlo por acreditado también en este proceso, como lo ha concluido el a quo; pero no procede determinar una nueva cantidad para su avaluación, sea ella paralela o adicional a la fijada en aquel fallo ejecutoriado, porque lo impide la unidad de la jurisdicción, la sana lógica y la congruencia, así como el carácter de la indicada sentencia.
7) Que, en efecto, existiendo ya un pronunciamiento jurisdiccional respecto al monto de un daño provocado a raíz de un mismo hecho, no parece admisible que se emita otro fijando uno distinto respecto de quien es también responsable en forma solidaria, pero en virtud de reglas objetivas. Ello pugnaría con la sana lógica que hace concluir que el daño -en este caso, el moral- es uno sólo en cuanto sufrido por la víctima y en cuanto deben responder por él los responsables; y atentaría contra la congruencia que debe existir entre los fallos judiciales que versan sobre el mismo asunto, cuyo es el caso, en que, además, debe considerarse el evidente efecto reflejo que aquella sentencia penal produce en esta causa civil, el que si bien no corresponde al de la cosa juzgada, tiene un peso indiscutible.
      
Por estos fundamentos, se con firma dicha sentencia de nueve de noviembre de dos mil cuatro, escrita a fs. 65 y siguientes, con declaración que el acogimiento de la demanda de lo principal de fs. 4, lo es sólo en cuanto se declara que la demandada deberá pagar a la actora la suma de $ 20.000.000 ya determinada por la sentencia de 23 de junio de 2000, en la causa Rol N° 80.720-PL, del ex 9° Juzgado del Crimen de Santiago, a título de daño moral, más reajustes según variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el organismo que lo suceda o reemplace, entre el mes anterior a la fecha de este fallo y el mes anterior a su pago efectivo, más intereses corrientes a contar desde que quede la presente sentencia ejecutoriada, en forma solidaria con el conductor Juan Sergio Carvallo Vargas; manteniéndose el rechazo por los otros rubros demandados y lo decidido en cuanto a costas.
  
Devuélvase el expediente criminal agregado, previo compulsar en él fotocopia autorizada de este fallo.

Regístrese y devuélvase.
    
Redacción del Ministro señor Cisternas.
 
N° 6186-2005.
 
 
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha, e integrada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

Alza unilateral en plan de salud, sin razones justificadas

Santiago, veintiséis de diciembre de dos mil ocho.
    
Vistos y teniendo presente:  
     
Primero: Que a fs. 8 don Jorge Javier Molina Hernández, capitán de altamar, domiciliado en calle Colón N° 3940, departamento N° 1114, las Condes, Santiago, en contra de Isapre Consalud S.A., representada por don Marcelo Dutilh Labbe, ambos domiciliados en Pedro Fontova N° 6650, comuna de Huechuraba, con el objeto de que esta Corte, por esta vía, deje sin efecto el acto ilegal y arbitrario en que habría incurrido la recurrida al elevar unilateralmente el precio base del plan contratado, denominado UNIVERSO V 37-1097-4, disponiendo que se deje sin efecto la adecuación efectuada por la Isapre sobre el precio base de su plan de salud y los beneficios adicionales, manteniendo la cotización y su actual plan de salud, con costas.
Segundo.- Que el actor ha fundado su recurso en que la recurrida ha procedido a alzar unilateralmente y sin fundamento alguno, el precio base del plan de salud del recurrente en un 5,50 %, aumentando el precio base de un 0,92 UF a 0,97 UF, sin explicitar razones legales de tal medida.
  Agrega que con su actuar la recurrida ha incurrido en una conducta arbitraria con la cual ha vulnerado a su respecto la garantía constitucional consagrada en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política.
Tercero.- Que a fojas 18 evacua informe al tenor del recuso, el abogado Marco Rosso Bacovic, en representación de la recurrida, señalando que la adecuación o revisión del plan de salud de la recurrente, no transgredió ningún derecho ni garantía constitucional del afiliado, pues ellas fueron realizadas en estricto apego a las normas legales que regulan tales actua ciones y las cláusulas contractuales que la ligan con el recurrente. Argumenta en cuanto a la justificación específica de alza del costo base del plan de la recurrente, que este se encuentra regulado en el inciso 3° del artículo 197 del DFL N° 1. Adicionalmente dicha facultad se puede ejercer solo con las limitaciones o restricciones establecidas en el artículo 198 del mismo texto legal. En virtud de tales limitaciones, la Isapre no puede proponer variaciones a los precios o valores base de los contratos que sean superiores a 1,3 veces el promedio ponderado de las variaciones porcentuales de precios base informadas por la respectiva Isapre al 31 de Marzo de cada año. En el caso puntual de la Isapre recurrida, con esa fecha se informó a la autoridad que el promedio ponderado de las variaciones de precios proyectadas para el procedimiento de adecuación en trámite sería de un 7,9 %. La ley es explicita y taxativa en cuanto a limitar el ejercicio de la libertad de la isapre únicamente a las reglas prescritas en el artículo 198 ya citado, y en el caso sub lite, se han respetado tales reglas. En el caso específico del recurrente, se le comunicó que el alza del valor base de su plan de salud sería de un 5,5 %. Si se multiplica el valor informado oportunamente a la autoridad de 7,9 % por 1,3 veces arroja un 10,3 %, porcentaje muy superior al que fue informado al recurrente, por lo que dicha alza se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no supera el máximo permitido por la ley. Concluye, entonces, que los actos de su representada al contrario de ser arbitrarios y discriminatorios se ajustan perfectamente a la normativa legal, por lo que solicita el rechazo del presente recurso de protección en todas sus partes, con costas. 
Cuarto.- Que en tales circunstancias, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y, de ser afirmativo, si se ha vulnerado alguna de las garantías constitucionales que son protegidas por el recurso de protección. 
A mayor abundamiento, los antecedentes necesarios para resolver deben decir relación directa con el recurrente de autos, puesto que debe justificarse, como es éste quien ha motivado con su actuar la adecuación del plan de salud, más allá del reajuste que por la vía de la variación de la U.F. ya debe soportar.
Quinto.- Que, no o bstante lo expresado por la recurrida, del examen de la carta de adecuación remitida al reclamante aparece evidente que no se observaron las exigencias que ella dice respetadas, puesto que en parte alguna se señalan las razones a que obedeció el alza del precio del plan de que gozaba la recurrente, como tampoco se indican los antecedentes que demuestren la efectiva variación de los factores relativos a los gastos de salud, sea en relación con los costos de las prestaciones médicas, su frecuencia y el aumento de la frecuencia de las mismas, en circunstancias que es de su cargo proporcionar los medios necesarios para establecer que la revisión obedeció a criterios de racionabilidad frente a alteraciones objetivas.
Sexto.- Que de lo dicho, cabe concluir que el acto de revisión y adecuación del plan de salud que mantenía el afiliado con la Isapre recurrida, ha sido realizado en forma tal que no se respetó la legislación vigente, por lo que cabe calificarla al tenor del artículo 20 de la Carta Fundamental, como arbitraria, perturbando el legítimo ejercicio del derecho de propiedad que asiste a la actora respecto del contrato de salud suscrito entre las partes, toda vez que dicha alza, determinada en forma unilateral e injustificada por la recurrida, afecta en forma directa su patrimonio, al obligársele a efectuar sin la debida justificación, un mayor desembolso monetario; sin perjuicio de atentar -en grado de amenaza- contra el ejercicio del derecho de elegir su sistema de salud consagrado en el Nº 9 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en la medida que por la situación que genera, puede obligarla a desafiliarse y a derivar a un sistema no deseado.
    
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N°s 9 y 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE CON COSTAS el recurso de protección deducido a fs. 8 por don Jorge Javier Molina Hernández, y, en consecuencia, se deja sin efecto el alza de 0,92 UF a 0,97 UF del plan contratado por el actor, denominado UNIVERSO V 37-1097-4, debiendo la Isapre recurrida mantener la vigencia del referido plan en los términos en que lo estaba a la época del acto de revisión anulado.
    
Regístrese, comuníquese y archívese.

Nº 9450-2008.-
 
 
 
 
   
 
 
 
  Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Lamberto Cisternas Rocha, e integrada por la Ministro señora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por la Abogado Integrante señora Claudia Chaimovich Guralnik.

Negativa de hospital a autorizar intervención a paciente.Vulneración de Garantía Constitucional

Valparaíso, veintiséis de diciembre de dos mil ocho.
VISTOS: A fojas 41 comparece MEU, peluquero, domiciliada en calle Sur Nº 1000, paradero 6, Villa Alemana, quien interpone recurso de protección en contra del Hospital Carlos Van Buren, domiciliado en calle San Ignacio Nº 725, Valparaíso y contra el Ministerio de Salud representado por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Quinta Región, con domicilio en calle Melgarejo Nº 669, piso 6, Valparaíso: Expone que ha sido objeto de vulneración de las garantías constitucionales del artículo 19 Nº 1 y Nº 9 de la Constitución Política de la República, debido a los hechos que denuncia. Señala que sufre de una condición de salud denominada ?disforia de género? o ?transexualismo?, diagnosticada psiquiátrica y psicológicamente mediante los correspondientes certificados médicos. Esta condición consiste en que una persona se siente pertenecer al género opuesto a su sexo biológico de nacimiento, producto de una variación a nivel neurológico, cuyas causas son desconocidas y es detectable mediante la psiquiatría. Por este problema de salud y la consecuente mala calidad de vida dado su sufrimiento psicológico extremo, ha realizado un proceso médico denominado ?afirmación de la identidad? a fin de coordinar su cuerpo con su real psiquis, el que comprende cirugía y terapia de restitución hormonal. El proceso quirúrgico requiere de una serie de intervenciones modeladoras corporales que a fin de armonizar su cuerpo con su psiquis, estimadas por los médicos como ?correcciones anatómicas? siendo éstas: cirugía de prótesis de caderas, prótesis mamarias y reconstrucción genital o genitoplastía feminizante, siendo esta última realizada por dos cirujanos del país, los urólogos Antonio Salas Vieyra y Guillermo Mac Millan Soto, quien es Jefe de Urología del Hospital recurrido. Debido a la complejidad de la técnica quirúrgica y el hecho de no encontrarse cubierta por FONASA, por no encontrarse contemplada por el Ministerio de Salud, tiene un elevado costo en el sistema privado, por lo que su situación económica le impide costearlo. Agrega que por protocolo médico internacional sobre disforia de género, se recomienda el suministro de tratamiento hormonal sustitutivo a base de hormonas femenizantes y antiandrógenos, vitalicios, los que ingiere hace 15 años, lográndose un apariencia física femenina, no obstante, no ha podido regularizado su identidad legal, pues ésta sigue siendo de género masculino, lo que le produce un profundo menoscabo y dolor. Esta contradicción es subsanable mediante un proceso judicial de rectificación de partida renacimiento, sin embargo, sabe y le consta que los Jueces no dictan sentencia favorable a quienes no han completado el proceso quirúrgico de reasignación de género físico, es decir, que se hayan operado, pues se estaría frente a un persona que pretende que se reconozca como mujer teniendo genitales masculinos. Por esta dificultad en sus documentos, notoriamente inconsistentes con su identidad legal actual, jamás se ha podido desarrollar normalmente en la sociedad por negársele el acceso a innumerables fuentes de trabajo e instituciones de educación en las que no se le permite matricularse, privándosele de su legítimo derecho al trabajo y a la educación. Por lo anterior, no se le permite explotar todas sus capacidades al ritmo que desearía por tener que soportar innumerables problemas en la realización de todas sus actividades cotidianas, al ponerse en duda que la persona del carnet sea realmente el recurrente. A fin de solucionar estas dificultades y terminar el proceso de afirmación de su identidad es que el 4 de febrero del presente año concurrió al Hospital recurrido a hacer entrega de una solicitud por escrito en la que expresaba su urgente necesidad de realizarse la intervención quirúrgica de genitoplastía, acompañando todos los antecedentes que acreditan su condición médica, la que fue recepcionada con fecha del día siguiente. Afirma que por no existir un programa nacional de intervención quirúrgica u otros para la atención de personas transexuales en el país, no le es posible hacer uso del conducto regular normal para realizar este tipo de requerimiento a la autoridad sanitaria, pues como el Ministerio recurrido no ampara oficialmente su caso, no existe procedimiento que le permita acceder a la intervención quirúrgica que necesita, en igualdad de condiciones que el resto de los usuarios del sistema de salud público chileno, lo que atenta abiertamente contra su derecho a la salud pues este vacío en las políticas públicas le relega a un grave estado de indefensión con fuertes repercusiones sociales y emocionales. Posteriormente a la entrega de la referida solicitud, agrega, acudió en cuatro oportunidades al hospital recurrido a fin de que su Directora, doña Beatriz Bueno Espíndola le concediera una audiencia, los días 4, 11, 15 y 18 de febrero del presente año, sin que se le concedieran ni se le diera respuesta a su solicitud escrita. En la última oportunidad se le comunicó mediante la jefa de personal que no se autorizaría la realización de la intervención que necesita pues el Ministerio de Salud debe regularla previamente y no el hospital. Por lo expuesto se ha vulnerado la garantía constitucional del artículo 19 Nº 9 de la Carta Fundamental, la que cita, pues en el año 2005 acudió a este recinto en busca de ayuda, a la consulta del cirujano Guillermo Mac Millan, en la sección de urología del hospital recurrido, con la finalidad de solicitarle la genitoplastía que requiere, exhibiéndole toda la documentación correspondiente, su diagnóstico psiquiátrico de transexualismo, informe psicológico complementario, documentos que acreditaban la veracidad de su situación de salud, estimando el facultativo que efectivamente cumplía con los requisitos necesarios para someterle a dicha operación, por lo que ordenó se abriera una ficha clínica a su nombre en el referido hospital y la realización de una serie de exámenes pre operatorios, los que se practicó íntegramente, resultando con una salud optima para practicar dicha intervención, la que en definitiva no se concretó, contactándose durante todo ese año con el médico referido para practicar la cirugía, informándole éste que habían cambiado una alta autoridad sanitaria de la regió n, quien tenía el criterio de no permitir este tipo de intervenciones en el hospital recurrido, por lo que no pudo realizarse la operación. Ello le produjo el daño consistente en no poder iniciar su proceso de rectificación de partida de nacimiento ante la Justicia, por las razones expuestas anteriormente, lo que le ha provocado innumerables cuadros de angustia, aflicción, dolor, gran menoscabo e incertidumbre diaria y extrema hacia el futuro, estados que persisten en la actualidad y pide sean considerados. Expone que, por otro lado, ha sufrido un menoscabo sexual al sufrir por encontrarse impedida de demostrar plenamente su afecto por este defecto físico que significa, en su concepto, el contar con genitales masculinos que se oponen con su psiquis femenina, lo que considera una absoluta aberración, por lo que la cirugía le permitiría llevar una vida normal. Relata que para armonizar su cuerpo con su psiquis se sometió a una cirugía irregular por un no profesional, en la que se le inyectó en, ambas caderas, silicona industrial de avión, que es altamente perjudicial para la salud, lo que hizo particularmente ante la imposibilidad de asistir a hospitales públicos. Conociendo los riesgos pero ante la necesidad vital que su cuerpo coincida con su psiquis, realizó la cirugía pues preferiría la muerte antes que vivir en esta desarmonía, sufriendo actualmente de necrosis en sus dos caderas, la que podría llevarle al fin anticipado de su existencia. En cuanto al Ministerio de Salud, éste no cuenta con programa nacional de intervención quirúrgica, lista de espera o red de derivación para pacientes transexuales, ni programa de tratamiento psiquiátrico o psicológico especializado, con lo que vulnera flagrantemente su derecho a la salud, así como el de todo quien sufra esta condición y, por otro lado, instituciones como el Servicio de Registro Civil e Identificación, opuestamente a las políticas de dicho Ministerio, recomiendan a los jueces que exijan que el solicitante de rectificación judicial de sexo tengan completado su proceso quirúrgico. Debido a esta falta de regulación expresa y oficial por parte del Ministerio recurrido, las intervenciones quirúrgicas con fines transexuales en los hospitales públicos quedan sujetas exclusivamente al criterio del Director de turno de dichos establecimientos o del Director Regional del Servicio de Salud o Seremi del momento., por lo que hay regiones en que estas intervenciones están permitidas, mientras en otras se prohíben, provocando un desorden generalizado, que no se permitiría que ocurriera respecto de otras prestaciones que no tuvieran relación con aspectos morales o de conciencia. Precisa que el referido doctor Mac Millan viene realizando estas cirugías desde hace ya 30 años en el hospital recurrido, en forma local y con el apoyo y la buena disposición de la autoridad sanitaria de turno la que, al cambiar, implica un cambio de criterio, situación que conlleva que las personas transexuales deben esperar que cambie dicha autoridad para poder operarse en el recinto, espera que dura inclusive más de tres años, pudiendo ser más tiempo, lo que agrava el menoscabo, dolor e impotencia de los afectados por esta arbitrariedad, sin perjuicio que no se puede avanzar en la regularización legal de la identidad sin la operación de genitoplastía necesaria para estos casos. Esta situación se debe a un criterio discriminatorio y excluyente por parte del Estado. Al ignorar su petición y negarle la cirugía que requiere, el hospital recurrido le ha relegado a un peligroso círculo vicioso que pone en riesgo su vida, pues se expone a delitos como homicidio, violación, golpizas o otros ilícitos por parte de grupos o personas transfóbicas, vulnerándose así su garantía a la vida, del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, que pretende velar por la prosecución de la vida humana en las condiciones en que este bien corre peligro, esto es, cuando se encuentra en condiciones de peligro que podrían llevar a su terminación anticipada y no natural. En su actual estado de transexualismo, consolidado y avanzado, corre grave peligro su vida, por el grado de prejuicios personales y morbosidad que genera en ciertos grupos, por su condición de género no resuelta, de modo tal que requiere la cirugía para salir de este severo estado de vulnerabilidad y peligro social, además de no poder avanzar al siguiente estado de afirmación de su identidad que es la rectificación legal de sus documentos. Afirma que integridad implica en su aspecto personal que nadie puede ser lesionado o agredido psíquicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica o emocional. Cita jurisprudenci a de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reiterando que es objeto de diversos abusos y discriminaciones por su condición médica y no poder resolverla por las limitaciones que le imponen las instituciones, llevándole los recurridos tácitamente a un estado de vulnerabilidad física extrema, que es una amenaza constante para su persona, por las repercusiones sociales que significa el ser un transexual, temiendo que se enteren de su situación al observar su cédula de identidad y enterarse de la contradicción que figura en ella, estado que vulnera esta garantía. El hospital recurrido ha vulnerado esta garantía en dos oportunidades, primero el año 2005 y, luego, el presente año, por lo que su salud mental se ha visto gravemente perjudicada desde entones al no poder resolver su etapa quirúrgica, dejándose llevar inclusive al alcoholismo extremo, lo que obstaculiza su desarrollo. Por lo anterior, se ha desconocido su derecho a la vida, integridad física, psíquica y su derecho a la salud. Pide que se de lugar al recurso y, en consecuencia se ordene al hospital recurrido que le proporciones gratuita e íntegramente la cirugía de reconstrucción genital llamada genitoplastía feminizante con el doctor urólogo Guillermo Mac Millan en los recintos de dicho establecimiento dentro de los 30 días posteriores a la ejecutoria de la sentencia qua acoja el recurso, bajo el apercibimiento que indica, con costas; que se adopten las medidas de resguardo a su integridad física psíquica en el recinto, las que precisa; y que se oficie al Ministerio de Salud para que dicha institución comience a trabajar un protocolo o programa de atención para pacientes con la condición médica de transexualismo a nivel país. A fojas 76 comparece Hugo Marzi Rivera, abogado, en representación del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, a cuya red asistencial pertenece el hospital recurrido, quien expone en primer lugar que el recurso deducido es inadmisible atendido que la garantía de salud mencionada por el actor no se encuentra amparada por el recurso de protecciA fojas 76 comparece Hugo Marzi Rivera, abogado, en representación del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, a cuya red asistencial pertenece el hospital recurrido, quien expone en primer lugar que el recurso deducido es inadmisible atendido que la garantía de salud mencionada por el actor no se encuentra amparada por el recurso de protección, dado que el artículo 20 de la Constitución Política de la República protege la garantía del inciso final del numeral 9 del artículo 19 de la Constitución, el que transcribe. Careciendo de protección constitucional el derecho supuestamente afectado, deberá ser declarado inadmisible. En subsidio, en segundo lugar, pide el rechazo del recurso fundado en los siguientes antecedentes: Que el Director Subrogante del hospital recurrido por ordinario Nº 453 de 27 de marzo de este año, remitió a la Función de Asesoría Jurídica del Servicio de Salud, para responder este recurso, una carta de respuesta de la Directora del Hospital recurrido al actor, por la que señala que no es posible acceder a su petición de la intervención quirúrgica de genitoplastía feminizante y copia de la presentación del ocurrente de protección. La función de Asesoría Jurídica del hospital, por su parte, pidió a la Dirección del Hospital que ampliara su informe para responder a esta Corte, lo que se hizo mediante correo electrónico, de 28 de marzo de 2.008, el que pide se tenga como parte de su informe, en el que se señala que no existe en el hospital ni en el sistema de salud de nuestro país discriminación alguna para atender las consultas de los distintos establecimientos hospitalarios por encontrarse garantizados estos derechos por ley, existiendo algunas excepciones para la realización de ciertos procedimientos como las cirugías estéticas, dentro de la especialidad de cirugía plástica, para los que no existe cobertura en el Servicio Nacional de Salud, siendo una restricción general para todos los beneficiarios, sin discriminación especial. Agrega que el hospital se rige por normas y funciones que determina el gestor de la red asistencial, la dirección del servicio de salud Valparaíso-San Antonio, que establece que las intervenciones de genitoplastía femenizantes deberán efectuarse en horarios diferidos distintos de los habituales por no estar contempladas en el plan de atención a prestar por el sistema público y no ser prioritarias, por lo que se debe tener autorización previa del Ministerio de Salud y del Servicio de Salud Valparaíso San Antonio, quienes esa fecha no se han pronunciado. En marzo de 2006 la dirección del servicio derivó oficio al Ministerio para definir red de derivación para la atención de esta problemática; el 8 de noviembre de 2007, ante consulta de la directora del hospital, el proyecto piloto de trastorno de la identidad se encuentra aún en fase de estructuración y que, por este motivo, cree pertinente que los casos sean tratados del mismo modo en que ha operado el hospital hasta el momento. Finaliza exponiendo que el actor no registra ningún antecedente como paciente del hospital y, por registrar domicilio en la ciudad de Villa Alemana, le correspondería ingresar como paciente al Servicio de Salud Viña del Mar-
Quillota. A fojas 119, el Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio amplia informe, reiterando que en el Hospital recurrido se practicaban intervenciones como la requerida por el actor, durante la década de los ochenta el siglo pasado, como casos particulares, no registrándose en el contexto de prestaciones públicas. Agrega que no existe ni ha existido en el servicio, una autorización expresa para este tipo intervenciones quirúrgicas, sino una aceptación tácita para las mismas. Por lo que no han existido resoluciones en orden a permitir o prohibir estas cirugías en el hospital Carlos Van Buren, por lo que no existe criterios institucionales ni, por consiguiente, documentación que sustente expresamente decisiones en uno u otro sentido en dicho centro asistencial. A fojas 138 comparece Juan Luis Solari S., abogado, en representación de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, quien informa el recurso señalando que carece de competencia para informar la materia recurrida, atendidas las modificaciones establecidas al sistema de salud por la Ley Nº 19.937, correspondiendo informar al Ministerio de Salud, recepcionándose informe a fojas 143 por parte de doña María Soledad Barría Iroumé, Ministra de Salud, quien señala que no existe programa nacional de intervención quirúrgica para pacientes de condición de salud transexual; ni programa nacional o terapia hormonal con fines transexuales; ni programa o protocolo de atención psiquiátrica o psicológica especializada en transexualismo. A fojas 147 se decretaron medidas para mejor resolver, las que son cumplidas en la fojas siguientes. A fojas 152 se adjunta un ordinario emanado de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Justicia, en el que se informa que ese Ministerio se encuentra realizando un proyecto pilota que busca dar atención integral a la población transexual, el que se adjunta desde fojas 148 a 151. A fojas 153 consta ordinario del Director del Servicio de Salud Valparaíso ? San Antonio, referido a este mismo proyecto. A fojas 165 rola informe evacuado por el Jefe de Urología del Hospital Carlos Van Buren de Valparaíso, Dr. Guillermo Mac Millan, quien señala que ese Hospital efectúa Genito Plastías femenizantes y masculinizantes, en pacientes con disforia de género o transexualismo, desde el año 1977, en la modalidad de índole privada y en la modalidad de servicio público institucional. Agrega que entre los años 2000 al 2004, se operaron 35 pacientes como prestación de servicio público. Señala, por último, que no existe codificación de Fonasa para este tipo de cirugía y en especial para la Vagina Plastía; se cuenta con una resolución favorable del Comité de Ética del año 1994 para este tipo de cirugías y autorizaciones verbales de los Directores de los Hospitales de los períodos correspondientes; nunca se ha contado con un respaldo por escrito de las autoridades superiores del Servicio de Salud y que la Dra. Nélida Velásquez, Directora del Servicio de Salud Valparaíso ? San Antonio, suspendió esta cirugía como prestación de Servicio Público a contar de Abril de 2005. Este informe es acompañado en la presentación que hace la parte recurrida a fojas 166. A fojas 187 rola respuesta del Colegio Médico de Chile (A.G.), Consejo Regional de Valparaíso, referido a la plausibilidad de una posible operación al recurrente, acompañando a fojas 186 un informe del Dr. Antonio David Torres, quien señala que el Hospital Carlos Van Buren realiza la cirugía Genitoplastía femenizante desde 1977 bajo régimen institucional con más de 100 pacientes a la fecha y que durante los últimos años cada caso se gestiona individualmente frente a la DirecciA fojas 187 rola respuesta del Colegio Médico de Chile (A.G.), Consejo Regional de Valparaíso, referido a la plausibilidad de una posible operación al recurrente, acompañando a fojas 186 un informe del Dr. Antonio David Torres, quien señala que el Hospital Carlos Van Buren realiza la cirugía Genitoplastía femenizante desde 1977 bajo régimen institucional con más de 100 pacientes a la fecha y que durante los últimos años cada caso se gestiona individualmente frente a la Dirección del hospital por no ser una patología prioritaria. A fojas 188 y 208 a 209, rolan informes de sexología forense e informe psicológico, respectivamente, del recurrente. En el primero se seña que la persona evaluada presenta signos de transexualismo, con implantes mamarios y con genitales masculinos y el segundo indica en sus conclusiones que MEU presenta identificación con el género femenino y desde el punto de vista de la psicología forense, se estima dable la reasignación de género. Con fecha 17 de diciembre de 2008 se vio la causa en esta Corte, interviniendo el abogado de la recurrida don Hugo Marzi Rivera. A continuación se decretó una medida mejor resolver, relacionado con la causa Rol 023 ? 2000. recurso de protección interpuesto por Yasna Rubí Ortega Barrera en contra de los mismos recurrido. A fojas 214 se certifica la mencionada causa y se tiene a la vista en el presente recurso. Con lo relacionado y considerando: Primero: Que el recurso de protección que se conoce, se refiere a una acción constitucional que interpone MEU, en contra del Hospital Carlos Van Buren de Valparaíso y el Ministerio de Salud de la República de Chile, fundado en que por el hecho se sufrir una condición de salud llamada disforia de género o transexualismo, la que se encuentra diagnosticada psiquiátrica y psicológicamente, y por la circunstancia de que necesita realizarse imperiosamente una operación de cambio se sexo, ha sido discriminada y postergada injustamente, desde el momento en que no le ha sido posible hacer uso del conducto regular normal para realizar este tipo de requerimiento a la autoridad sanitaria, ya que su caso no ha sido amparado oficialmente, no encontrándose en igualdad de condiciones con el resto de los usuario del sistema de salud público chileno, lo cual atenta en contra de sus garantías referidas a su derecho a la salud y al derecho a la vida e integridad física y psíquica, establecidas en los números 9 y 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Segundo: Que el abogado de la parte recurrida, esto es, el Hospital Carlos Van Buren y el Servicio de Salud Valparaíso ? San Antonio, solicita el rechazo de esta acción constitucional, en primer lugar porque ella es improcedente, pues del claro tenor de las normas constitucionales que señala, el derecho a la salud no se encuentra protegido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. En subsidio, pide el rechazo del recurso por cuanto el Director Subrogante del Hospital Carlos Van Buren ha indicado que no es posible acceder a la petición del recurrente de efectuarle una intervención quirúrgica de genitoplastía femenizante, agregando que la respuesta negativa no constituye un acto (comprensivo de acción y de omisión) que sea arbitrario ni mucho menos ilegal, toda vez que se encuentra debidamente fundado en las finalidad pública asistencial asignada por el Ordenamiento jurídico a su representado. En relación con esta última parte de su informe, la recurrida hace presen te y acompaña textualmente la respuesta dada por el Hospital al respecto, la que rola desde fojas 74 a 75. En lo que interesa al presente recurso, el Dr. Guillermo Pardo Novoa señala que al recurrente se le comunicó que la cirugía de que se trata, no se encuentra en la cartera de servicios del hospital, pues no está contemplada en el plan de atención a prestar por el sistema público y por ende, no tiene cobertura financiera. A continuación señala que no existe en su hospital ni en el sistema de salud, discriminación alguna para atender las consultas de los distintos establecimientos hospitalarios, ya que estos derechos están garantizados por ley. Que ese Hospital es parte de la Red Asistencial del Servicio de Salud, específicamente de su Dirección, el que establece que las intervenciones de genitoplastía femenizantes, deberán efectuarse en horarios diferidos, distintos de los habituales, por no estar contempladas en el Plan de Atención a prestar por el Sistema Público y no ser prioritarias, por lo que se debe tener autorización previa del MINSAL y del SSVSA, las cuales a la fecha no se han pronunciado. Que en marzo del 2006 la Dirección del SSVSA refirió oficio a Minsal para definir red de derivación para la atención de dicha problemática, siendo respondido el 8 de noviembre de 2007 que el Proyecto Piloto de Trastorno de Identidad aún se encuentra en una fase de estructuración. Tercero: Que en relación con la primera de las garantías invocadas, esto es, el derecho a la salud, la norma del artículo 20 de la Constitución Política de la República, menciona como garantías protegidas el artículo 9º, inciso final. Que esta última disposición se refiere a que cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado. En consecuencia, de lo anterior se desprende que la dispensa constitucional sólo se extiende a un aspecto muy limitado relacionado con el derecho a la salud en general, cual es la elección del usuario al sistema que desee incorporarse, por lo que el resto de las cuestiones, tratado extensamente en los cuatro primeros incisos del referido número, no hace aplicable la posible acción constitucional vía recurso de protección. Que en cuanto al tenor del recurso que se conoce, resulta evidente que el mismo apunta a cuestiones tratadas en los primeros cuatro incisos del número 9º del artículo 19 de la Constitución, por lo que por esa sola razón, esta acción constitucional será rechazada en cuanto a la garantía ya referida, por no encontrarse incorporada en las garantía reclamables del artículo 20 de dicho texto. Que la conclusión anterior, además, se condice con la extensión de la naturaleza de la garantía mencionada, pues resulta evidente que cualquiera circunstancia que podría involucrar a un sujeto relacionado con ella, podría dar motivo a una cantidad indiscriminada de recursos y totalmente contraria a un conocimiento racional y equilibrado de las acciones de este carácter. Cuarto: Que, sentado lo anterior, corresponderá ahora que la Corte se refiera al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, también incorporado en este recurso de protección. Quinto: Que en relación con el presente recurso de protección, en relación con la garantía del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del recurrente, es posible establecer como hechos no discutidos, los siguientes puntos: a) que el recurrente MEU sufre de una dolencia denominada ?distrofia de género? o ?transexualismo? y que consiste básicamente que habiendo nacido físicamente como hombre, su psiquis es de una persona del género femenino, esto es, no existe una adecuación entre su cuerpo genético y la representación mental que cada fisonomía conlleva, todo lo cual se encuentra acreditado debidamente con la agregación de los correspondientes exámenes de todo tipo adjuntos al proceso; b) que ante la situación descrita precedentemente, el recurrente en forma voluntaria ha iniciado un proceso de transformación de su identidad sexual, esto es, se ha realizado en forma particular algunas operaciones complementarias y previas al cambio de sexo, consistente en la implantación de algunas prótesis y el consumo de hormonas, lo que ha implicado un cambio anatómico significativo y desde el punto de vista psicológico irreversible: c) que con el objeto de que el recurrente complete el proceso de transformación de su identidad sexual ha recurrido al Servicio de Salud Público de esta región, específicamente al Hospital Carlos Van Buren de este puerto, lugar e n donde hace más de 30 años se llevan a cabo estas operaciones; d) que el referido Hospital y también el Servicio de Salud del cual el primero forma parte, le han negado la posibilidad de reanalizar la mencionada operación, aduciendo para ello diversas circunstancias. Sexto: Que, sentado lo anterior, corresponderá ahora analizar si la negativa de los recurridos de practicar esta operación se ajusta a su normativa interna o si, por el contrario, en el presente caso se configura las transgresión de la garantía constitucional y referida. Séptimo: Que, al respecto, debe tenerse presente que tanto el Hospital recurrido como el Servicio de Salud que lo tiene bajo su dependencia, se rigen, en cuanto a las prestaciones que deben otorgar, a lo establecido en el artículo 141 del Decreto Ley Nro. 2763 de 1978, modificado por las Leyes 18.469 y 18.933, las que reorganizan el Ministerio de Salud, el Fondo Nacional de Salud, el Instituto de Salud Pública y la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional del Servicio de Salud, normativa toda que implica que todos los recursos del Estado, a través de esos organismos, deben proveer todo lo necesario, en cuanto a sus recursos físicos y humanos, para obtener la recuperación de la salud de los pacientes que acuden a dichos establecimientos. En el caso concreto que aquí se analiza, debe analizarse si en este caso concreto se cumple con los principios, objetivos y requerimientos de las disposiciones legales mencionadas en cuanto a la recuperación de la salud del recurrente de protección. Octavo: Que, en efecto, en sus descargos la parte recurrida ha sostenido que debe ser desestimada la presente acción constitucional pues no existe en la actualidad una cobertura a nivel nacional que permita la realización de estas operaciones. Que si bien lo anterior es parcialmente efectivo, debe tenerse en consideración que en este caso, se trata de un particular tipo de operación que se realiza en el Hospital Carlos Van Buren de Valparaíso, operaciones a cargo de uno de los pocos especialistas que existen en el país, y que tiene una experiencia de más de 30 años efectuando este tipo de operaciones. Es en ese contexto entonces que debe analizarle la negativa de la recurrida para practicar esta operación. En efecto, de los diversos antecedentes que se han acompañado a este recurso, queda claro que la int ervención in comento puede efectuarse tanto en el ámbito privado como público. Con respecto al primer ámbito no cabe referirse, pues ello es una materia que escapa al presente conocimiento. En cuanto a lo segundo, también queda claro de los diversos antecedentes que se han acompañado, e incluso, del propio reconocimiento de la recurrida, manifestado por el apoderado de esa parte que concurrió a estrados, como de lo indicado al efecto por el Dr. Guillermo Mac Millan, que esta operación también se ha realizado en el ámbito público, esto es, se ha realizado de acuerdo a los procedimientos, especificaciones y características propias de este sector. Que, en consecuencia, de lo anterior cabe concluir entonces que han existido diversos criterios para que esta operación pueda llevarse a cabo, dependiendo tal diferenciación de la distinta apreciación que puedan tener tanto los Directores del Hospital recurrido como de la persona que esté a cargo del Servicio de Salud también recurrido. Noveno: Que esta distinta apreciación de un mismo problema, dependiendo de las personas a cuyo cargo está la correspondiente toma de decisiones, es lo que ha generado el presente problema; esto es, no es posible concebir que para una misma situación médica ?distrofia de género o transexualismo-, existan respuestas divergentes y distintas en el tiempo. En efecto, ha sido reconocido que este tipo de operaciones se han llevado a cabo en otras épocas, lo que implica que la no existencia de una cobertura a nivel nacional o de que se encuentre contemplado en un plan a nivel nacional, haya sido un obstáculo para la autorización correspondiente. Que al respecto debe entenderse entonces que si en esas épocas esta operación ha sido posible, algunas de las circunstancias que se tomaron en cuenta para ello, deben necesariamente coincidir con las ideas y principios que presiden este recurso, en cuanto a la garantía ya mencionada. Décimo: Que, de lo anterior, cabe concluir que las explicaciones de la recurrida en orden a no permitir o autorizar en la actualidad este tipo de intervenciones, contradice las políticas de salud adoptadas en otros tiempos, por lo cual no es posible entender esta conducta como ajustada a derecho o la legalidad, pues esta última no consiste simplemente en dar cumplimiento a disposiciones legales o reglamentarias sin advertir la s diferencias de criterios ya dichas, de lo cual se desprende que si las explicaciones actuales no son satisfactorias o atinentes, se incurre en la ilegalidad que se ha denunciado. Undécimo:Que, por otra parte, la circunstancia de que en la actualidad existe un Proyecto Piloto de tratamiento de estas afecciones, lo que se encuentra en estudio en el Ministerio de Salud, no es óbice para concluir de una manera diferente a lo que se viene sosteniendo, pues por una parte importa la constatación de una problema de política de salud pública de magnitud, lo que amerita una preocupación de parte de la autoridades correspondientes, demostrativa de la gravedad del presente problema de falta de implementación de un programa público de cambio de identidad sexual; y, por la otra, de que no obstante esta falta de programa, ha implicado que en otras épocas y circunstancia, sí ha sido posible realizar este tipo de intervenciones. En concreto, tampoco puede escudarse un Servicio de la no existencia de un programa para negar una determinada prestación, pues esta última debe ser analizada en su mérito, esto es, su gravedad y trascendencia y también su relación con la garantía constitucional que se dice conculcada; y además, tampoco es posible que una proyecto de esta naturaleza permanezca en forma indefinida en análisis, sin que exista una preocupación específica y concreta en relación con los casos reales que existen en el devenir diario de una comunidad y que no pueden ser satisfechos con una explicación de esa naturaleza. Duodécimo: Que, en consecuencia, de lo expuesto se desprende que en el presente caso existe una vulneración al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica del recurrente, pues se le está negando la posibilidad de una intervención que viene a completar un proceso de identidad sexual de carácter irreversible, no siendo suficientes las explicaciones dadas por los recurridos, pues no se advierte de qué forma podrían dar cumplimiento a sus fines legales y constitucionales sosteniendo dicha negativa, ante la constatación de que en otros caso iguales o similares han actuado de otra forma, lo cual además importa un trato discriminatorio e injusto que el presente recurso pretenderá resolver. Décimo tercero: Que la conclusión anterior guarda relación y está en consonancia con el voto de mayoría de esta misma sala y Corte, pronunciada en el Recurso de Protección Rol 038 ? 2008, interpuesto por Yasna Rubí Ortega Barrera en contra de los mismos recurridos, causa que además ha sido tenida a la vista, pues básicamente se refiere a esta misma materia en sus aspectos centrales, analizándose los mismos tópicos y derivaciones de lo que aquí también se ha planteado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 Nro. 1 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de 24 de Junio de 1992, y cuya última modificación es de fecha 25 de mayo de 2007, Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 Nro. 1 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de 24 de Junio de 1992, y cuya última modificación es de fecha 25 de mayo de 2007, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por MEU en contra del Hospital Carlos Van Buren de Valparaíso y Servicio de Salud Valparaíso ? San Antonio, sólo en cuanto se refiere a la garantía del Nro. 1 del Artículo 19 de la Constitución Policía de la República, rechazándose el recurso en relación a la garantía del derecho a la salud de igual texto constitucional. En cuanto a la primera de ellas, el acogimiento del recurso se concede sólo en cuanto los recurridos deberán proporcionar al recurrente la operación que individualiza, en la medida que el recurrente cuente con las condiciones físicas y psíquicas necesarias para este tipo de intervenciones, de acuerdo a los parámetros, modalidades y especificaciones médicas que los recurridos deberán establecer y determinas, no dándose lugar al resto de las peticiones planteadas en el petitorio, por ser ello improcedente, sin costas.
Regístrese, notifíquese a las partes, practíquese las comunicaciones pertinentes, en su caso, y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro Sr. Jaime Arancibia Pinto.
Rol Nro. 105-2008.-
No firma el Abogado Integrante Sr. Julio Reyes, no obstante haber concurrido al acuerdo, por encontrarse ausente.