05.01.04 - Rol Nº 3143-02

Santiago, cinco de enero de dos mil cuatro. VISTOS: Con motivo de trámites efectuados en la ciudad de Arica con el objeto de transportar hacia el centro del país un vehículo Mercedes Benz, el Tribunal Aduanero de esa ciudad inició una investigación, la que concluyó con la resolución de 30 de Enero de 1997 que declaró existir mérito para ejercer la acción penal en contra de Gastón Teodocio Ortega Meriño, Eduardo Núñez Ibaceta y Bartolo Enrique Oliva Aguilera por el delito de fraude aduanero, siendo remitidos los antecedentes acumulados al Tercer Juzgado del Crimen de esa ciudad. Cerrado el sumario sin que se hubiere dictado auto de procesamiento, el representante del Fisco apeló de dicha resolución, siendo revocada y ordenadas diversas diligencias por resolución de 22 de Julio de 1998, y una vez cumplidas, el Abogado Procurador Fiscal de Arica solicitó que se dictara auto de procesamiento por tentativa de fraude aduanero, lo que fue negado por el tribunal de primera instancia, y apelada dicha resolución, la I.Corte de Apelaciones de Arica la revocó por resolución de 30 de Mayo de 2000, dictando ella misma auto de procesamiento en contra de las personas señaladas como autores de fraude aduanero en grado de frustrado, al establecer que una persona domiciliada en Chillán, Avda Collín 1078 adquirió en la ciudad de Iquique, Primera Región, bajo el régimen de Zona Franca, el automóvil marca Mercedes Benz, año 1987, inscripción PZ-4537-3, pero no a nombre propio, sino de otro sujeto, gestión llevada a cabo por un tercer elemento, con la intención de trasladar dicho móvil al sur de la Primera Región. Declarado el cierre del sumario con fecha 13 de Julio de 2001, se acusó a los p rocesados por decisión de 14 de Agosto de 2001, escrita a fs 217, como autores de delito de Fraude Aduanero, en grado de frustrado, acusación a la que adhirió el Fisco de Chile, deduciendo, además, acción civil, y contestando la acusación a fs 224 y siguientes solicitan la absolución por cuanto los hechos no son típicos, razón por la cual no hay delito, y solo una sospecha que se pretendía infringir la norma del artículo 35 de la ley 13.039, lo cual no está probado por cuanto la persona a cuyo nombre se adquirió el vehículo no ha solicitado cambio de domicilio ni ha pedido franquicia o beneficio alguno, y en todo caso, no se dan los presupuestos que la ley establece para la frustración, a lo que cabe agregar que el comprador efectivo y procesado Ortega Meriño entregó el vehículo al Tribunal Aduanero con fecha 29 de Enero de 1997, como consta a fs 26 vta y éste fue subastado el 24 de Mayo de 1998, como consta a fs 180 y 198, por lo que no ha habido perjuicio fiscal. Por sentencia de 30 de Noviembre de 2001 escrita a fs 231 y siguientes el tribunal de primera instancia condenó a los procesados Gastón Teodocio Ortega Meriño, Eduardo Núñez Ibaceta y Bartolo Enrique Oliva Aguilera a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias correspondientes y al pago de las costas de la causa, como autores del delito de fraude aduanero en grado de frustrado cometido en Arica el 21 de Enero de 1997, otorgándole a los dos primeros el beneficio de la remisión condicional de la pena y al último, el de la reclusión nocturna, y acogió la acción civil del Fisco, decretándose, además, el comiso del vehículo. Elevada en apelación esta sentencia, ella fue confirmada por la de la I.Corte de Apelaciones de Arica de fecha 30 de Julio de 2002, escrita a fs 279. En contra de este último fallo la defensa de los condenados dedujo recurso de casación en el fondo por el escrito de fs 281 y siguiente, el que fué traído en relación, y en la vista de la causa no se presentó ningún letrado a alegarla. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO. 1.- Que en lo principal de fs 281 la defensa de los condenados dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de segundo grado, que confirmó la de primera instancia, citando al efecto las normas de los artículos 535 a 540 y 546 Nº 7 a 549 del Código de Procedimiento Penal, de lo que se deduce que se fundamenta en la infracción a las normas reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción tenga influencia substancial en lo dispositivo del fallo, pero sin mencionar cuales normas han sido violadas. 2.- Que en otra parte del recurso sostiene que ha habido infracción a las normas de los artículos 456 bis del Código de Procedimiento Penal, que no es norma reguladora de la prueba, y a las disposiciones de los artículos 168 de la Ordenanza de Aduanas, artículo 35 de la ley 13.039 y 8º del Código Penal, sosteniendo respecto de esta última norma que en el caso de autos ha habido una conspiración, la que solo es punible en los casos que la ley así lo dispone. 3.- Que el recurso debe ser desestimado por defectos en su formalización, tanto porque la fundamentación adjetiva carece de sustento legal, y además, de causal substantiva, y adicionalmente, porque al traer la discusión acerca del grado de desarrollo del delito pretendiendo que hubo una conspiración y no un delito frustrado, en circunstancias que nunca se alegó por la defensa tal tésis, está planteando en el recurso de casación alegaciones nuevas que no pueden ser analizadas porque no es instancia. Y visto además lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por la norma del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, SE RECHAZA por defectos en su formalización el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de treinta de Julio de dos mil dos escrita a fs 279, dictada por la I.Corte de Apelaciones de Arica, la que no es nula. Se previene que el Ministro don José Luis Pérez Zañartu al entender que el recurso ha sido rechazado por defectos en su formalización, hace uso del derecho que concede el inciso segundo del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil para concluír que en su opinión debe invalidarse de oficio la sentencia recurrida, por haber sido dictada con infracción de ley y esta infracción ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, por las consideraciones que pasa a exponer. 1.- Que el ilícito investigado en autos a la fecha de su ejecución era un fraude aduanero en grado de frustrado, contemplado en el inciso segundo del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, antes de la dictación de la ley 19.738, figura típica que hoy se encuentra derogada. 2.- Que en efecto, el inciso primero de aquella norma establecía lo siguiente: Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de órden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de los delitos de fraude y de contrabando, agregando por el inciso segundo de dicho artículo que el fraude aduanero es todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquiera forma , definiéndose en su inciso tercero en que consistía el contrabando. 3.- Que la ley 19.738 publicada en el Diario Oficial del día 19 de Junio de 2001 introduce diversas modificaciones a la Ordenanza General de Aduanas, y en especial, por el artículo 10 letra e) se modifica el citado artículo 168 substituyendo en el inciso primero la frase los delitos de fraude y contrabando por la palabra delito, substituye el inciso segundo, que definía el fraude aduanero, y el inciso tercero, que definía el contrabando, agregando tres incisos nuevos referentes al delito de contrabando, definiendo en que formas se comete aquel. 4.- Que en una primera aproximación resulta evidente que el fraude aduanero, tal como se encontraba definido en el inciso segundo del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, en su texto primitivo, quedó eliminado formalmente y sin tipificación jurídica, lo que hace que carece de sustento legal, dejando de existir en la forma establecida en la ley anterior, con lo cual, por aplicación del principio del artículo 19 Nº3 inciso 7º de la Constitución Política de la República y del artículo 18 del Código Penal, los acusados por esta figura penal no pueden ser condenados por haberse derogado el tipo penal por el que fueron procesados. 5.- Que resta por definir si los incisos 2º, 3º y 4º del actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, con las modificaciones introducidas por la ley 19.738, contemplan la figura del fraude aduanero, aunque no lo consideren bajo esa denominación, o sea, si en dichos incisos existe un caso de ultractividad o de sobrevivencia de la ley penal derogada. 6.- Que la figura penal contemplada en el inciso 2º del artículo 168 de la antigua Ordenanza de Aduanas definía el fraude aduanero como todo acto que elude o frustre las disposiciones aduaneras precitadas con el ánimo de perjudicar los intereses fiscales en cualquier forma, lo que revela que para el legislador este tipo requería de un dolo específico, que debía ser probado. 7.- Que para que exista ultractividad o sobrevivencia de la ley penal derogada se requiere que el tipo antiguo y actual sean similares, análogos o coincidentes, tal como lo resolvió esta Excma Corte Suprema en fallo de 17 de Junio de 1991 (Fallos del Mes Nº 391, pag.219). De acuerdo con este principio, se puede concluír que las normas de los incisos 2º, 3º y 4º del actual artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas no contienen ninguna correspondencia con el fraude aduanero definido en la ley anterior, pues, por de pronto, ninguno de ellos contempla el dolo específico que contenía la figura del fraude aduanero, hoy derogada. 8.- Que, en consecuencia, al no estar comprendida la figura del fraude aduanero de modo similar, análogo o coincidente en las nuevas conductas tipificadas como contrabando, debe entenderse que aquella, tal como se definía con anterioridad, quedó absolutamente derogada, y por aplicación de la norma constitucional y del Código Penal ya citadas, los acusados no pueden ser sancionados. 9.- Que, por lo tanto, la sentencia dictada por la I.Corte de Apelaciones de Iquique con fecha 30 de Julio de 2002 escrita a fs 279 debería ser casada de oficio por infracción de ley substantiva y dictarse sentencia de reemplazo absolviendo a los acusados del fraude aduanero frustrado por el que fueron acusados y rechazarse la acción civil deducida por el Fisco en contra de ellos. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Rol Nº 3143-02. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., Milton Juica A. y el abogado integrante Sr. Fernando Cas tro A.. No firman los Ministros Sres. Chaigneau y Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y feriado, respectivamente. Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doña Marcela Paz Urrutia Cornejo.