14.07.04 - Rol Nº 1609-04

Santiago, catorce de julio de dos mil cuatro. VISTOS: En esta causa criminal rol 49019 principal del Segundo Juzgado del Crimen de Concepción, se dictó a fojas 281 sentencia de primera instancia en la que se condenó por el delito de robo de especies de propiedad de Norberto Monsalvez Araneda cometido con violencia en la persona de Cleofa Escobar Jonquera a Julio Hernaldo Fierro Marchini a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, al pago de las costas de la causa y a la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y a la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena. Asimismo se condena, por el mismo delito, a Juan Bautista Fierro Marchini a cumplir la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, al pago de las costas de la causa y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Además, en la misma causa, desacumulada B del mismo Juzgado del Crimen de Concepción y a fojas 455 se emitió la sentencia de primera instancia, por la que se condenó como autores del delito de robo con intimidación en la persona de Rosa Angela Sáez Castillo de especies de su propiedad, a Julio Hernaldo Fierro Marchini a sufrir la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, y al pago de las costas de la causa; y a Juan Bautista Fierro Marchini a la pena de tres años y un día de presidio menor en su g rado máximo, al pago de las costas de la causa y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Apeladas estas sentencias por los encausados y evacuada la vista del Fiscal Judicial respecto de cada una, una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, por fallo corriente a fojas 485, confirmó la primera de ellas, esto es la escrita a fojas 281, con declaración que Julio Hernaldo Fierro Marchini queda condenado a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio y Juan Bautista Fierro Marchini queda condenado a cinco años de presidio menor en su grado máximo, en su calidad de autores del delito del que han resultado responsables. Por su parte, respecto de la sentencia de fojas 485, se la revoca y se declara que se absuelve a los procesados de la acusación dictada en su contra por el delito de robo con intimidación a la persona de Rosa Angela Sáez Castillo. En contra de esta sentencia, sólo recurrió de casación en el fondo el encausado Juan Bautista Fierro Marchini y el abogado don Gonzalo Benavente en su representación lo dedujo a fojas 488. Concedido el recurso, por resolución de fojas 494 se ordenó traer los autos en relación. Considerando: PRIMERO.- Que el encartado Juan Bautista Fierro Marchini entabló el recurso de casación en el fondo que se conoce, basado en la causal del número 1 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es en que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más grave que la designada en ella, cometiendo error de derechoal fijarel grado de la pena. SEGUNDO.- Que funda su recurso en la supuesta violación a los artículos 11 Nº6, 66 y 72 del Código Penal, en relación al artículo 5 apartado Nº2 y al 37 letra b) de la Convención sobre los derechos del niño, aplicables por mandato del inciso 2º del artículo 5 de la Constitución Política de la República. En efecto, señala, la sentencia recurrida ha ignorado el hecho que al recurrente le beneficia la atenuante de irreprochable conducta anterior y erradamente le atribuye la agravante de ser dos o mas los malhechores, en circunstancias que no existen ellos y la basa en la pelig rosidad de la actuación en pandilla. Debió, señala, en el caso extremo, considerar compensada la una con la otra y, como, además, consta de autos que el recurrente a la fecha de la comisión del hecho era menor que fue declarado con discernimiento, hubo necesariamente que aplicarle lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal. Como consecuencia de estos errores aplicó una sanción en su parte máxima. TERCERO.- Que el delito de robo con violencia, de acuerdo a lo que señala el artículo 436 del Código Penal, se castiga con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, sanción que siendo de dos o mas grados hace aplicable lo que estatuye el artículo 68 del mismo cuerpo legal. Como bien lo señala la sentencia del primera instancia en sus fundamentos octavo y noveno, reproducidos por la recurrida, el juez de la causa, al contrario de lo sostenido por la recurrente, estimó que beneficiaba al encartado la atenuante de irreprochable conducta establecida en el Nº6 del artículo 11 del Código Penal y, obrando en su contra la agravante del artículo 456 bis Nº3 del Código Penal, esto es, la de ser dos o más los malhechores, procedió a compensarlas. CUARTO.- Que, por otra parte consta de la sentencia de la instancia, como lo indica su acápite undécimo, también reproducido por la sentencia atacada, el recurrente Juan Bautista Fierro Marchini, a la fecha de la comisión del delito era menor que fue declarado con discernimiento, por lo que se debe aplicar, para la determinación de la pena lo que manda el artículo 72 del Código Penal, esto es, la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable. Esta regla del inciso 1º del mencionado artículo 72 es una norma especial que significa una rebaja de la pena. Por ser un estatuto especial, sólo se podrá rebajar la pena al menor de edad declarado con discernimiento, como lo ha señalado repetidamente la jurisprudencia, una vez que se ha llegado a la determinación de la sanción aplicable con la utilización de los artículos 50 a 70 del Código Penal. QUINTO.- Que, por otra parte, como ya se ha fallado en otras oportunidades por esta Corte Suprema, no puede existir infracción a las normas establecidas por la Convención sobre los derechos del niño, pues la rebaja de grado a la que se refiere el a rtículo 72 recién citado, en la reflexión anterior, es precisamente la aplicación de las reglas que contempla esta Convención. SEXTO.- Que, como se puede discernir de lo antes expresado, la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, que indica la disposición penal, pudo ser recorrida en toda su extensión ya que la conducta del encartado no está atenuada ni agravada por haberse dado la compensación racional antes indicada. SEPTIMO.- Que, de esta manera, por aplicación del artículo 68 del Código Penal, ya que estamos frente a una pena que la ley señala y que consta de dos o más grados, solo una vez determinada, se podrá practicar la rebaja del artículo 72 con la de presidio mayor en su grado mínimo. En efecto, esta es la norma aplicable al caso, ya que la del artículo 66 alegada en el recurso no es la procedente, debiendo entonces sancionarse al encartado con la pena inferior al grado. Sólo puede ser así, en atención a que los sentenciadores decidieron, actuando en consonancia con la facultad que tienen para apreciar la gravedad de los hechos, situación que escapa a la revisión que esta Corte pueda hacer. OCTAVO.- Que, así dadas las cosas, la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo aplicada lo ha sido conforme a derecho y no habiéndose incurrido en el error hecho valer por el recurrente, deberá rechazarse el recurso planteado. Por estas consideraciones y visto, lo dispuesto en los artículos 535, 544 y 547 del Código de Procedimiento Penal se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 488 en beneficio del imputado Juan Bautista Fierro Marchini en contra de la sentencia de treinta y uno de marzo pasado, escrita a fojas 485, la que en consecuencia, no es nula. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro don Alberto Chaigneau del Campo. Rol Nº 1.609-04. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Jorge Medina C. y Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sres. Fernando Castro A. y Emilio Pfeffer P. No firma el abogado integrante Sr. Pfeffer, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo d el fallo, por estar ausente. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.