17.05.04 - Rol Nº 1231-04

Santiago, diecisiete de mayo de dos mil cuatro. Vistos y teniendo únicamente presente: Primero: Que estos antecedentes inciden en los autos rol Nº 1.770-2003, que se tramitan ante el Octavo Juzgado de Menores de esta ciudad, caratulados "Shrayef Paredes Kamal y otra", sobre entrega inmediata de los menores conforme a la "Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños", suscrita en La Haya el 25 de octubre de 1980. Segundo: Que a fojas 116, se hizo parte la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial, doña María Eugenia Jaña Saavedra, en representación del Estado de Chile, como autoridad competente en estas materias y a requerimiento de la Autoridad Central de Estados Unidos. Tercero: Que del examen del expediente traído a la vista, singularizado en el razonamiento primero de esta resolución, consta que doña Munira Andrea Paredes Maluk, madre de los menores Kamal y Karima, ambos de apellidos Shrayef Paredes, nacidos el 16 de septiembre de 1999 y 1 de febrero de 2001, respectivamente, se ha opuesto a la petición del padre de éstos don Abed El Rahman Jim Shrayef, quien solicitó directamente en este país la aplicación de la Convención y, en consecuencia, el regreso inmediato de los menores, junto a él, a su domicilio habitual en la ciudad de Nueva York de los Estados Unidos de América. Cuarto: Que si bien en la especie, en apariencia, se dan las condiciones para que pueda aplicarse al respecto la convención referida ya que podría estimarse que, de acuerdo con lo que previene en su artículo 3letra b), el hecho sub lite se encontraría tipificado como un traslado o retención de un menor considerado ilícito lo cierto es que no corresponde hacer una aplicación autom 'e1tica e irreflexiva de dicha normativa. En efecto, de acuerdo con lo que dispone el literal b) del artículo 13 de la aludida convención, la autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a ordenar el regreso del niño si se establece que existe un grave riesgo de que el retorno lo exponga a un peligró físico o psicológico. Quinto: Que la convención mencionada ha sido adoptada como se lee en el exordio- velando por los intereses de los niños los que considera de importancia primordial. Por consiguiente, no procede considerar como cosa esencial los intereses de los padres o entidades que disputan su tuición. Sexto: Que entre los antecedentes que obran en el expediente, que justifican la oposición materna, es del caso tener presente los siguientes: a) el informe social que rola a fojas 110, en que la profesional informante indica que en su opinión " los niños deben permanecer bajo el cuidado de la madre en Chile junto a la familia materna, donde actualmente se encuentran protegidos, son el hogar que ofrece la madre, ambos son atendidos en todas sus necesidades, los niños se encuentran integrados al sistema preescolar y para el año próximo han inscrito al mayor en el colegio Nuestra Señora del Rosario, colegio de administración Municipal.."; b) que en la pericia de fojas 124, que emana del Servicio Nacional de Menores, la psicóloga informante infiere como resultado de los test que se les realizaron que los niños fueron víctimas de violencia intrafamiliar por parte de su padre, lo que viene de algún modo a corroborar las aseveraciones de la madre en el sentido de que huyó de su hogar en Estados Unidos porque su marido ejercía sobre ella y los menores violencia física o psicológica intrafamiliar. Además, en dicho informe se sostiene que: "los niños se encuentran completamente adaptados a su medio chileno. Incluso hablan en forma comprensible el idioma español y manifiestan en forma explícita que Chile es bonito, frase que da cuenta que se sienten cómodos y aceptados en nuestro país; Se han integrado adecuadamente a su jardín infantil. La madre es una figura significativa en la vida y desarrollo emocional de cualquier niño, su relación de apego con ella es fundamental en el establecimiento de bas es sanas para sus relaciones futuras."; recomiendan que los niños Kamal y Karima, permanezcan al cuidado personal de su madre. Séptimo: Que de estos antecedentes los sentenciadores infieren que existe el grave riesgo a que se refiere la Convención sobre la materia, puesto que, además de la violencia intrafamiliar que se ha determinado, separar a estos niños del lazo materno y de su actual entorno emocional, social y cultural los expone a un daño psicológico y afectivo grave. Octavo: Que consiguientemente y apreciando en conciencia los antecedentes que se han reunido en autos se concluye que los jueces recurridos no han cometido una falta o abuso grave en la decisión contenida en la sentencia impugnada de uno de abril del año en curso, que se lee a fojas 188, en la que desechan la petición de retorno de los menores, por cuyo motivo procede desestimar los recursos de queja que se han interpuesto en su contra. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se rechazan, sin costas, los recursos de queja de lo principal de fojas 20 y 68, deducidos por la defensa de don Abel El Rahman Jim Shrayef y por la Corporación de Asistencia Judicial, Autoridad Competente en representación de Estado de Chile. Acordado con el voto en contra del Ministro don Urbano Marín Vallejo, quien estuvo por acoger el recurso, por estimar que los jueces recurridos cometieron falta o abuso grave al dictar la sentencia escrita a fojas 188, de uno de abril de dos mil cuatro, contraviniendo lo dispuesto en la letra b) del artículo 3º de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, al exigir constancia fehaciente en autos acerca de la tuición exclusiva del recurrente sobre sus hijos, pese a que existiendo convivencia entre los cónyuges esa tuición corresponde naturalmente y de pleno derecho a ambos padres; así como al ignorar la notificación personal practicada con fecha 19 de agosto de 2003 a doña Munira Andrea Paredes Maluk, de la resolución de la misma fecha del Tribunal de la Familia de Nueva York, según aparece del documento presentado en segunda instancia a fojas 180, todo lo cual lleva al disidente a concluir que debe acogerse el recurso e invalidarse la citada resolución. A su vez, como quiera en estos autos no existen elementos de juicio suficientes para aplicar en la especie la disposición contenida en la letra del artículo del referido Tratado, que autoriza al Estado requerido para abstenerse de entregar a los menores si hay grave riesgo esto es, una grande, de mucha entidad o importancia contingencia o proximidad de un daño, según el sentido natural y obvio de estos vocablos- de que puedan sufrir daño físico o psicológico, ya que al informe de fojas 100 del cuaderno de compulsas, no permite arribar a esa conclusión y se ha desestimado la indicación formulada por el disidente en orden a disponer, como medida para mejor resolver, el examen psiquiátrico del padre de los menores, recomendada en ese mismo informe, considera que procede dar cumplimiento a la resolución del Tribunal cuya transcripción se encuentra a fojas 20 y que dispuso la restitución de los menores a su padre. En el mismo sentido, el disidente no ha podido menos que tener presente que con arreglo a lo prescrito en el artículo del aludido Tratado Internacional, en el procedimiento de restitución de los menores no cabe pronunciarse sobre la tuición y otros asuntos distintos a la restitución de los menores y que, por otra parte, que ante los tribunales chilenos la madre de los menores solamente solicitó el arraigo de los menores en Chile sin realizar gestión alguna conducente a reclamar su tuición. Regístrese, comuníquese y devuélvase con sus agregados, previa inserción de copia autorizada de la presente resolución y, en su oportunidad, archívese. Nº 1.231-04 Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina. Santiago, 17 de Mayo de 2004. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses Pizarro.