27.07.04 - Rol Nº 4891-03

Santiago, veintisiete de julio del año dos mil cuatro. Vistos: En estos autos Rol Nº4891-03 la reclamante, "Hoteles de Chile S.A." dedujo recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo de ilegalidad deducido contra el giro contenido en la Orden de Ingreso Municipal Nº1762347, expedida por la Municipalidad de Las Condes con fecha 3 de octubre del año 2002, por concepto de "propagandas no enroladas, por un valor de $21.117.196" correspondiente al período de enero del año 1999 a diciembre del año 2002. La materia se relaciona con dos letreros luminosos emplazados en la fachada del edificio en que se ubica la propiedad de dicha reclamante, correspondiente al hotel llamado Santiago Marriott, y que contienen la palabra "Marriott". Se trajeron los autos en relación Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 40 y 41 de la Ley de Rentas Municipales, contenida en el D.L. Nº3063; 19 números 20, 21, 24 y 26 de la Constitución Política de la República, y 19 y 20 del Código Civil; 2º) Que, en cuanto al primero de dichos preceptos, el recurrente manifiesta que establece que las personas naturales y jurídicas de derecho público o de derech o privado estarán obligadas a pagar a las municipalidades los llamados derechos municipales, como contraprestación a las concesiones, permisos o servicios que reciban de los entes edilicios. Explica que si los municipios han otorgado ciertas prestaciones, resulta lógico que las personas beneficiadas con ellas deban pagar un derecho municipal a cambio, como contraprestación, siendo ése y no otro el principio rector que sirve de sustento a esa norma; 3º) Que el recurso precisa que el Nº5 del artículo 41 de la Ley de Rentas Municipales incluye dentro de los servicios, concesiones o permisos otorgados por los municipios que la facultan para cobrar derechos municipales la "propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma". Agrega que debe tenerse presente que el derecho municipal importa el cobro en dinero que se hace a un particular por beneficiarse de un bien nacional de uso público, como lo son las vías públicas, con lo cual se aplica el principio rector de dicho cobro, en orden a que si la persona recibe de la municipalidad algún beneficio, debe pagar a cambio un determinado derecho municipal; 4º) Que la recurrente expresa que se ha establecido un tributo al uso y beneficio de un bien público, como contraprestación al beneficio recibido de la administración local, lo que reviste caracteres de equidad y justicia, que se pierde cuando, amparada en dicha norma, una municipalidad pretende cobrar derechos municipales por concesiones, permisos o servicios que no ha prestado, con lo cual deja de existir la debida prestación municipal que hace procedente la correlativa contraprestación privada; 5º) Que, en el presente caso, añade, la Municipalidad de Las Condes intenta cobrar derechos municipales por una propaganda emplazada en un terreno privado, lo que resulta contrario al espíritu de las normas en cuestión, por cuanto la reclamante no ha utilizado bienes nacionales de uso público o fiscales para colocar su publicidad, por lo que no ha recibido algún beneficio municipal que justifique el pago de un derecho municipal como contraprestación. Dicho municipio pretende cobrar una contraprestación por una prestación municipal que no se recibió, como lo es el uso de una vía pública, señala el recurso, agregando que todas las actividades establecidas en el artículo 41 ya aludido, s uponen ocupaciones de bienes nacionales de uso público, con la sola excepción de la extracción de materiales en pozos lastreros de propiedad particular. En la especie, aclara, Hoteles de Chile S.A. no ha utilizado vía pública, ni bien nacional de uso público, ni bien fiscal alguno que amerite y haga procedente el cobro de los derechos municipales de que se trata, por lo que al no haber contraprestación, mal puede cobrarse contraprestación particular, y el hecho de que no recibe beneficio alguno del municipio de Las Condes ha sido establecido por la sentencia impugnada, que recoge dicha idea en su motivo duodécimo; 6º) Que, luego de transcribir varios fallos judiciales, la recurrente precisa que contrariando la jurisprudencia reiterada, uniforme y reciente, el fallo impugnado infringió los artículos 40 y 41 del texto legal citado, pues por medio de su aplicación errónea ha permitido que el municipio señalado cobre a Hoteles de Chile S.A. un derecho municipal no menor como contraprestación a un beneficio no recibido por esta sociedad, ya que la publicidad no se encuentra emplazada en un bien nacional de uso público, ni en un bien fiscal, ni en la vía pública, sino que en un recinto privado de propiedad de la propia recurrente; 7º) Que, a continuación, el recurso controvierte las afirmaciones del fallo impugnado, y expresa que el hecho de que se hayan emplazado los letreros en la comuna de Las Condes obedece al hecho de que el establecimiento hotelero se encuentra ubicado en esa comuna, por lo que resulta lógico y razonable que los letreros que permiten individualizar al Hotel Marriott se encuentren emplazados justamente en el edificio en que funciona, de manera que no puede afirmarse que se haya valido de las mejores condiciones de dicha comuna para desplegar su publicidad. El sentenciador, dice, pretende justificar un supuesta prestación que recibiría para legitimar el cobro de los derechos municipales, los que estima injustificados e ilegítimos; 8º) Que, en cuanto a los preceptos de la Constitución Política de la República invocados, menciona sus artículos 60 Nº14 y 62 Nº1, y reflexiona en el sentido de que la creación de tributos, como lo sería el de la especie, es materia exclusiva de ley. Sin embargo, asevera, el actual caso se persigue cobrar un impuesto que no está contemplado en la ley, v ulnerando el artículo 19 Nº21 del Texto Fundamental, porque se le impone el cobro de un tributo manifiestamente injusto, al adolecer de causa para su imposición. Ello conculca el derecho a desarrollar la actividad económica propia del giro de la recurrente y lesiona su derecho de propiedad sobre el dinero que se le pretende cobrar; 9º) Que, en lo tocante a las normas de hermenéutica legal que se estiman transgredidas, el recurso señala que la sentencia incurre en flagrante violación de las mismas, ya que el espíritu claramente plasmado del artículo 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales no es otro que la facultad de las municipalidades de cobrar derechos ad hoc sólo como contraprestación correlativa a los beneficios que ella ha prestado a los particulares, según lo dispone el artículo 40 del mismo texto legal. Afirma que se ha pasado a llevar el artículo 19 del Código Civil, además de infringirse su artículo 22, pues no existe debida correspondencia y armonía entre aquellos dos preceptos legales, toda vez que no se empleó el contexto de la ley para ilustrar el sentido de una de sus partes, ya que se orienta a interpretar una norma accesoria de una forma distinta a otra que es la principal y su sustento; 10º) Que, al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron substancialmente en lo dispositivo del fallo, la recurrente expone que como consecuencia de haberse incurrido en ellos, se rechazó el recurso de ilegalidad y se la condenó al pago de los derechos municipales que se le cobran, tributo que no tiene asidero legal, porque la municipalidad recibiría esos ingresos sin aportar nada a cambio como un servicio, permiso o concesión. Ello constituiría un verdadero impuesto no establecido en la ley, contrariando el principio de legalidad de los tributos, contenido en la Carta Fundamental. Concluye afirmando que de haberse aplicado correctamente la ley, se habría acogido el referido reclamo; 11º) Que la recurrente dedujo reclamo de ilegalidad contra la orden de ingreso municipal Nº176347, girada por la Municipalidad de Las Condes, por la suma de $21.117.196, por "Propaganda adosada 43.5 MTS 2 Propaganda autorizada en permiso de edificación Nro. 532/95 según informe D.O.M. Nº272 de fecha 04/09/2002 Derechos aplicados desde enero 1999 a diciembre de 2002". El plazo que la ley Org ánica Constitucional de Municipalidades otorga al alcalde para resolverlo venció, sin que se emitiera pronunciamiento. Por dicha razón, se entabló reclamo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que decidió el asunto del modo como quedó dicho, acogiendo parcialmente el reclamo. El asunto se relaciona con propaganda realizada mediante letreros ubicados en el Hotel Marriott, de propiedad de la reclamante, la que se encuentra en el mismo establecimiento, y puede ser vista desde la vía pública; 12º) Que el artículo 13 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que el patrimonio de las Municipalidades estará constituido por diversos rubros, signados con las letra a) a la h). En lo que al presente recurso interesa, en su letra d) se refiere a "Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen"; en la letra e) a "Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de los establecimientos de su dependencia"; en la letra f) a "Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale..."; para finalmente en la letra h) mencionar como norma general "Los demás ingresos que les corresponden en virtud de las leyes vigentes"; 13º) Que, por otro lado, el artículo 63 de la Ley precitada en el anterior considerando, establece las atribuciones del Alcalde, entre las cuales está la de administrar los recursos financieros del municipio, de los bienes municipales y nacionales de uso público (letra e). El artículo 65 de la misma Ley prescribe las facultades que el Alcalde posee y que requieren el acuerdo del Concejo, entre ellas, establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones, como asimismo "aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven actividades o bienes..." (letra c); 14º) Que de lo hasta ahora revisado aparece que los municipios pueden cobrar "derechos municipales" y, en lo que a la presente materia atañe, por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos casos conllevan la idea de una contraprestación que corresponde a la municipalidad. Lo anterior aparece reforzado por la Ley de Rentas Municipales, artículo 40, que define como derechos municipale s las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas; 15º) Que el artículo 41 del Decreto Ley Nº3.063, que contiene el texto de la Ley sobre Rentas Municipales, ya indicado, clasifica en ocho casos los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, y los enumera. El Nº5 se refiere a los "Derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma", agregando que el Alcalde decretará una vez al año los valores que regirán para el año siguiente. Lo recién anotado hace necesario precisar el sentido y alcance de esta disposición para poder llegar a la conclusión de si el fallo recurrido ha interpretado acertadamente la normativa del caso, y establecer, en consecuencia, si la orden de ingreso municipal ya individualizado, se ajusta o no a la ley, lo que definirá el destino del recurso; 16º) Que, según se ha consignado, la facultad de cobro se establece para derechos sobre la propaganda que se realice en la vía pública, o que sea oída o vista desde la misma. A su vez, por vía pública deben entenderse las calles, caminos o lugares destinados al tránsito del público. El problema se presenta con aquella propaganda realizada para ser oída y vista desde la vía pública, pero que no se encuentra emplazada en ella, sino en bienes de propiedad privada. Desde luego, la lectura de los casos contemplados por el artículo 41 permite advertir que se trata de cobros por ocupaciones de bienes nacionales de uso público, con la excepción de la extracción de materiales en pozos lastreros de propiedad particular; 17º) Que, así, esta Corte, después de analizar la normativa antes anotada, llega a concluir que los municipios pueden cobrar derechos, en virtud de la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público, sólo en aquellas circunstancias en que la propaganda que pueda ser vista u oída desde las vías públicas -vías de tránsito del público- se encuentre emplazada en bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso público, ya que de lo contrario el cobro c arece de asidero legal. En efecto, en la especie se trata de propaganda particular, esto es, letreros colocados en propiedad particular, no pudiendo los municipios obtener beneficios de una situación que le es totalmente ajena, y en la cual no les ha cabido ninguna intervención; 18º) Que, en el supuesto de aceptarse un criterio diverso o contrario al estampado, se llegaría a permitir la existencia de un verdadero impuesto o tributo fijado por conducto de una simple actuación municipal, como lo es la "orden de ingreso municipal" recurrida, contrariándose así el principio de legalidad tributaria, toda vez que aquellos sólo pueden ser determinados por ley. En efecto, ello ocurre al establecerse una tasa sin que la Municipalidad entregue el correspondiente servicio, permiso o concesión, como ocurre con los derechos municipales que, según se precisó, conllevan siempre una contraprestación; 19º) Que no corresponde considerar como tal contraprestación lo que se ha invocado por la reclamada sobre "vialidad comunal, la construcción y mantención de las calles y avenidas, aceras y calzadas, parques y plazas públicas, y su correspondiente iluminación, y aseo, por la que transitan precisamente los automovilistas y peatones que reciben el mensaje publicitario a través de la vista o el oído", porque tales supuestos aportes no están precisamente destinados al avisador, ni siquiera indirectamente en beneficio específico del inmueble en cuestión, sino que corresponden a necesidades generales de la comunidad y al cumplimiento de las funciones propias obligatorias del municipio; 20º) Que, por lo reflexionado precedentemente, la sentencia impugnada por esta vía ha estado errada al concluir que "la circunstancia que la norma se refiere a publicidad instalada en bienes de dominio privado no resta licitud al cobro de derechos respecto de tal actividad lucrativa, por cuanto, si bien es cierto que la municipalidad no presta un servicio directo ni permite el uso de algún un bien (sic) nacional de uso público, no lo es menos que el avisador se sirve de las condiciones creadas por la autoridad comunal en los espacios públicos para desarrollar su empresa desde los cuales aquélla puede ser vista u oída por los destinatarios, las que de no existir impedirían el avisaje o lo harían menos atractivo puesto que es evidente que las empres as de publicidad justamente eligen las comunas con mejores condiciones urbanas, de ornato, iluminación, y, en general, aquellas que presentan características adecuadas a la publicidad, situación en la que el cobro de que se trata resulta justificado y no puede ser calificado de tributo por tratarse de una prestación indirecta (motivo duodécimo). Todo ello en atención a que tales razonamientos no logran alterar la verdadera naturaleza del gravamen impuesto, la cual es ser un impuesto; 21º) Que, por lo mismo, el fallo de que se trata ha violentado la normativa estimada infringida por el recurso, en especial los artículos 40 y 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales, así como las disposiciones constitucionales y de hermenéutica legal antes aludidas, discordando este Tribunal con el fallo de la Corte de Apelaciones, ya que por ser impuesto y no derecho municipal el cobro que recaiga en propaganda instalada en un bien raíz particular, para ser vista u oída desde la vía pública, dicho gravamen sólo puede imponerse por ley y la orden de ingreso municipal emitida por el municipio de las Condes, que requiere a la recurrente Hoteles de Chile S.A. por el pago de derechos por ese rubro, carece de base legal; 22º) Que, en armonía con todo lo argumentado, habiéndose producido la vulneración de los preceptos que se han mencionado, el recurso de casación en el fondo debe ser acogido. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo, deducido en lo principal de la presentación de fs.194, contra la sentencia de treinta de septiembre del año dos mil tres, escrita a fs.187, la que por consiguiente es nula, y se la reemplaza por la que se dicta a continuación. Regístrese. Redacción a cargo del Ministro Sr. Yurac. Rol Nº4891-2003. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo y Srta. María Antonia Morales; y el Abogado Integrante Sr. Roberto Jacob. No firma el Sr. Jacob, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia C ornejo.

Santiago, veintisiete de julio del año dos mil cuatro. De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproducen las motivaciones primera a novena del fallo casado; Se reproducen, asimismo, los considerandos úndecimo a vigésimo primero del fallo de casación que antecede. Y teniendo además presente: Primero.- Que el Municipio de Las Condes vulneró la ley en materia de publicidad caminera, como quedó expresado en el fallo de casación que precede, al expedir la Orden de Ingreso Municipal, con fecha tres de octubre del año dos mil dos, contra la reclamante Hoteles de Chile S.A., por concepto de propaganda adosada al establecimiento del mismo rubro, de su propiedad, correspondiente a 43.5 metros cuadrados, autorizada en permiso de edificación Nº532/95 y que correspondería al período de enero del año 1999 a diciembre del año 2002. Dicha propaganda está colocada en el establecimiento, que constituye una propiedad privada, de tal suerte que el cobro no es pertinente, por lo que resulta procedente el acogimiento del reclamo de fs.45; Segundo.- Que, en efecto, la situación acaecida es la qu e se ha descrito en el fallo de casación que antecede, ya que, bajo la apariencia de un derecho municipal, se ha establecido un verdadero impuesto al margen de la ley, única que puede establecer dicha clase de gravámenes. De conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 140 de la Ley número 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se declara que se acoge el reclamo de ilegalidad deducido en lo principal de la presentación de fs.45, contra la Municipalidad de Las Condes, por haber expedido la Orden de Ingreso Municipal Nº1762347, que requirió de Hoteles de Chile S.A. el pago de la suma de veintiún millones ciento diecisiete mil ciento noventa y seis pesos ($21.117.196) de tres de octubre del año dos mil dos, la que en consecuencia se deja sin efecto. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro Sr. Yurac. Rol Nº4891-2003. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo y Srta. María Antonia Morales; y el Abogado Integrante Sr. Roberto Jacob. No firma el Sr. Jacob, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia Cornejo.