Santiago, veintiocho de julio del año dos mil cuatro.
Vistos: En estos autos rol Nº5262-03 sobre reclamo de ilegalidad, los reclamantes, don Luis Ortiz Quiroga y otros, dedujeron recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que rechazó la reclamación interpuesta en lo principal de fs.16 contra el alcalde de la comuna de Zapallar, por haber dictado la Resolución de 23 de julio de 1999, y en contra de la Resolución Nº63/99 de 23 de abril del mismo año, del Director de Obras Municipales, mediante la cual se aprobó el Proyecto de Loteo para la Propiedad ubicada en Camino El Golf sin número, de propiedad de sociedad Inmobiliaria e Inversiones Los Hermanos S.A. y, además, autorizó la ejecución de las obras de urbanización. Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º) Que el recurso de nulidad de fondo denuncia la transgresión, por contravención formal, errónea interpretación o falsa aplicación, de los artículos 3º del Código Civil, 29 y 38 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en relación al artículo 2.1.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Respecto del primer precepto, que establece el efecto relativo de las sentencia, se dice que se ha contravenido porque se le dio efecto en el presente reclamo de ilegalidad a un fallo dictado en otro recurso, en que no eran parte los reclamantes, y su contravención se habría producido, según se afirma, porque frente a la situación de hecho de autos, el sentenciador se apartó de su texto;
2º) Que el artículo 29 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, expresan los recurrente, establece que los instrumentos de planificación urbana, sancionados por la autoridad correspondiente, tendrán fuerza legal en su aplicación. Agregan que el artículo 38 del mismo texto legal precisa que las disposiciones de los Planes Reguladores Intercomunales, que constituyan alteraciones a las disposiciones de los Planes Comunales existentes, se entenderán automáticamente incorporadas a éstos como modificaciones. Finalmente, el artículo de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que los instrumentos de planificación territorial, como los Planes Reguladores Comunales o Intercomunales, y sus modificaciones o enmiendas, entrarán en vigencia desde la publicación en el Diario Oficial del decreto o resolución que lo aprueba;
3º) Que, al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron substancialmente en lo dispositivo del fallo, los recurrentes indican que el sometimiento por parte de los sentenciadores a los preceptos infringidos, los habría hecho concluir y resolver que debía acogerse el reclamo de ilegalidad, dando lugar al mismo. Añaden que, de aplicarse correctamente todos los artículos enumerados, se había concluido que los sentenciadores no estaban impedidos para declarar la ilegalidad reclamada, no obstante la existencia del fallo anterior dictado en el Recurso de Protección Rol Nº85-97; que lo resuelto por el Director de Obras vulneraba el Plan Regulador Intercomunal y Plan Regulador Comunal vigentes, y por lo tanto infringía la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza General, y se hubiera acogido el reclamo de ilegalidad, contrariamente a como se resolvió;
4º) Que el recurso sostiene que el fallo aludido, para negar lugar al Reclamo de Ilegalidad de autos, se funda en consideraciones erróneas y su único argumento, está contenido en el motivo quinto. Luego de transcribirlo, comenta que en opinión de los se ntenciadores, el Director de Obras, estimando que el fallo del Recurso de Protección Rol Nº85-87 lo obligaba a resolver favorablemente el permiso, podía infringir el Plan Regulador Intercomunal y el Plan Regulador Comunal vigentes. Sin embargo, explica, el fallo de dicho recurso sólo dispuso que los recurridos debían pronunciarse en relación al proyecto definitivo de los recurrentes en ese recurso, pero en ningún caso el Director de Obras estaba obligado a aprobarlo. Indica que jamás dicha sentencia obligó al Director a aplicar el Plan Regulador anterior, y que infringiera los vigentes. Sólo se resolvió ordenar a los recurridos dictar las resoluciones que en derecho corresponde respecto del proyecto definitivo presentado por la recurrente en relación al anteproyecto Loteo Adriana de Cachagua;
5º) Que, añaden los recurrentes, la sentencia recurrida elude declarar la ilegalidad de las actuaciones del alcalde y Director de Obras Municipales de Zapallar, para no incurrir en contradicciones con el fallo del recurso de protección indicado, y dejar sin protección a los recurrentes de aquel recurso. Así, expresan, se altera el efecto relativo de las sentencias y les aplica los efectos del recurso de protección aludido, no obstante no haber sido partes en él;
6º) Que los recurrentes aseveran que el Director de Obras, al pronunciarse, dicta resoluciones ilegales, que infringen la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza General y los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal, pues no existe inconveniente ni contradicción alguna en que los tribunales declaren tal ilegalidad, más aún si se tiene en cuenta que lo ordenado fue dictar las resoluciones que en derecho correspondan en relación al proyecto;
7º) Que el recurso manifiesta que la errónea interpretación contenida en el motivo quinto de la sentencia impugnada, importa sostener que el Director de Obras de Zapallar podía dictar resoluciones que vulneran e infringen la ley y los instrumentos de planificación urbana, por estimar, equivocadamente, que una sentencia se lo ordenaba. Dicha interpretación, agregan, significa también consentir en que los actos ilegales del Director de Obras y del Alcalde se mantengan, para no desproteger las garantías constitucionales que supuestamente un fallo anterior, dictado en un Recurso de Protección, le habría reconocido a un recurrente que no es parte en este reclamo;
8º) Que los reclamantes añaden que con dicho criterio se ha desprotegido a la comunidad, ya que los instrumentos de planificación urbana infringidos se elaboran y dictan en beneficio de la comunidad y de cada uno de sus integrantes, de manera que la infracción que se produzca respecto de estas normas, perjudica el interés general de la comuna;
9º) Que, finalmente, el recurso indica que el fallo impugnado omitió una adecuada aplicación o interpretación del artículo 3º del Código Civil, que establece el efecto relativo de las sentencias judiciales, indicando que éstas no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren;
10º) Que, como se dijo, en la especie se interpuso un reclamo de ilegalidad administrativa -rechazado por el alcalde respectivo-, en contra de la Resolución Nº63/99 de 23 de abril de 1999, del Director de Obras Municipales de Zapallar, mediante la cual se aprobó el proyecto de Loteo para la propiedad sita en camino El Golf sin número, de la Sociedad Inmobiliaria e Inversiones Los Hermanos S.A. y autorizó la ejecución de las obras de urbanización del predio. Ella se estimó ilegal, lesiva para el interés general de la comuna, y vulneratoria de las disposiciones del Plan Regulador Intercomunal Borde Costero Norte, publicado el 17 de agosto de 1996; del Plan Regulador Comunal de Zapallar en vigencia; de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de su Ordenanza General, además de atentar contra las disposiciones o previsiones del Plan Seccional del sector, en ejecución. El fundamento de hecho del aludido reclamo se hizo consistir en que el loteo aprobado se sitúa en el lugar denominado Las Dunas de Cachagua, sector que se encuentra calificado como zona de riesgo geofísico por inundación (ARGI 1), y que en él no se permite la instalación de asentamientos humanos y, según la zonificación del Plan Regulador Comunal, sólo se permite en esta área el uso de equipamiento abierto de Cultura, Deportes y Areas Verdes. Se explica en dicha reclamación administrativa que el sector Las Dunas de Cachagua se encuentra congelado en cuanto a nuevas aut orizaciones, hasta la elaboración del seccional respectivo, que debería definir en particular y con precisión la normativa y condiciones de usos posibles de suelo en ese espacio urbano, salvaguardando la seguridad e integridad física de las personas, seccional que se encuentra en etapa de estudio, encargado por el municipio a un arquitecto;
11º) Que, rechazado el reclamo en su etapa administrativa, se insistió ante la Corte de Apelaciones, conforme el procedimiento establecido en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. La reclamación, ahora en su fase jurisdiccional, fue desechada por el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, bajo los argumentos contenidos en sus motivos tercero, cuarto y quinto. En este último se indica que a partir de la sentencia dictada en los autos rol Nº85-97 sobre recurso de protección el Director de Obras Municipales estimó estaba obligado a resolver según la normativa vigente al año 1994, esto es, en igual sentido a como lo pide el señor Fiscal en su Dictamen de fs.88, la cual es absolutamente explícita al efecto, como se indica en la transcripción de la parte final del motivo tercero, ya que allí se fijaron los parámetros dentro de los cuales debía actuar el Director de Obras Municipales; por ello es que cualquiera que sea la opinión de estos Jueces sobre dicha sentencia, al no haber sido recurrida y no obstante que se trata de un recurso de protección, dio por infringida garantías constitucionales y la forma de no vulnerarlas es mediante lo allí dispuesto, de forma tal que decidir algo diferente dejaríamos sin protección a los recurrentes de aquel recurso, además que la Corte es una sola;
12º) Que, de la lectura del motivo en cuestión, cuyo contenido los recurrentes de casación estimaron vulneratorio de las disposiciones legales antes referidas, se desprende que los jueces de la instancia eludieron un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, tal como se sostiene en la casación. En efecto, resulta verídico que la sentencia impugnada eludió pronunciarse sobre el fondo del problema, estimando que éste ya se encontraba resuelto por medio del recurso de protección Nº85/97, tramitado ante la misma Corte de Apelaciones, en el cual recayó sentencia firme. Dicho tribunal está equivocado al sostener que no deben resolver porque el asunto ya está resuelto;
13º) Que, sin embargo, lo así decidido carece de influencia en lo dispositivo de la sentencia impugnada, ya que en cualquier caso, el reclamo de ilegalidad no ha podido prosperar, por las razones que se entregan a continuación. El Director de Obras Municipales dispuso, mediante la Resolución que se ha pretendido impugnar, aprobar el proyecto de loteo para la propiedad ya individualizada, así como autorizar la ejecución de las obras de urbanización, generando de ese modo derechos adquiridos para los solicitantes;
14º) Que dicha Resolución se vincula con una Resolución previa, de seis de octubre del año 1994, por medio de la cual se aprobó la solicitud de anteproyecto de Loteo. También se relaciona con la Carpeta de Ingreso Nº39/95 de 4 de abril de 1995, con los antecedentes necesarios para la Aprobación definitiva del proyecto de loteo para dicha propiedad. Todo ello, sobre la base de diversos informes y autorizaciones de las instituciones sanitarias, y de servicios básicos. La aprobación del anteproyecto de Loteo, como este Tribunal de Casación ha tenido ocasión de precisarlo conociendo de otros recursos como el de autos, también genera derechos adquiridos para quién la ha obtenido;
15º) Que resulta de la más elemental lógica que la normativa que debe aplicarse a un caso como el de autos debe ser la que regía a la fecha de las primeras actuaciones, tendientes a obtener la aprobación del anteproyecto de Loteo, porque bajo su amparo y exigencias es que se formularon las presentaciones correspondientes. Ello no puede ser de otra manera, ya que una posición contraria conduciría a que los interesados se pudieran ver afectados por variaciones de la normativa del ramo, relativas a la planificación urbana, que pudieren ir dándose en el curso de una tramitación como la que requiere el otorgamiento de un permiso de obras o solicitud de aprobación de anteproyecto, lo que adquiere especial relevancia en la especie, ya que como se ha podido advertir, la tramitación se ha prolongado por varios años. Ello conduciría que los solicitantes nunca tendrían certeza del destino de los proyectos presentados;
17º) Que lo anterior se ve corroborado por lo que prescribe el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que es del siguiente tenor: "La construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General". El inciso segundo dispone que "El Director de Obras Municipales concederá el permiso de urbanización y/o edificación si los antecedentes acompañados cumplen con el Plan Regulador y demás disposiciones de la presente ley y las ordenanzas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades de pago contempladas en el artículo 128";
18º) Que, por otro lado, conforme al artículo 119 de la Ley antes referida "Toda obra de urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones, y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales. Si después de concedido un permiso hubiere necesidad de introducir modificaciones o variantes en el proyecto o en las obras correspondientes, tales modificaciones se tramitarán en la forma que señale la Ordenanza General";
19º) Que como se aprecia, los permisos deben ser otorgados por la autoridad referida, lo que confirma la norma del artículo 9º de la Ley de Urbanismo y Construcciones, que precisa que constituye una facultad del Director de Obras municipales "Estudiar los antecedentes, dar los permisos de ejecución de obras, conocer de los reclamos durante las faenas y dar recepción final de ellas, todo de acuerdo a las disposiciones sobre construcción contempladas en esta ley, la Ordenanza General, los Planes Reguladores, sus Ordenanzas Locales y las Normas y Reglamentos respectivos aprobados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo";
20º) Que la ley es muy clara y del examen de la misma se confirmen lo expuesto, en orden a que es facultad del Director de Obras otorgar permisos de obra, las que se concederán conforme a toda la normativa vigente al momento de pedirse y aprobarse. En el presente caso, la circunstancia de que al otorgarse la aprobación contenida en la Resolución que se ha pretendido reclamar de ilegalidad, mencione entre sus antecedentes el recurso de protección Nº85-87 y la sentencia expedida en éste, no tiene mayor trascendencia y, en relación con lo mismo, la afirmación contenida en el motivo quinto de la sentencia impugnada, no es sino una muy particular interpretación de los sentenciadores de lo que se informa a fs.55 y 55 vta. pero que, como se manifestó, carece de influencia substancial en lo dispositivo del fallo impugnado, porque de todas maneras no ha podido resolverse de otra manera el presente asunto;
21º) Que no está demás mencionar que, como allí se expone, la aprobación del proyecto estuvo suspendida por una orden de no innovar expedida en un recurso de protección, con fecha 21 de diciembre de 1994, de tal manera que sería de una injusticia notoria el aplicarle una normativa expedida varios años después de iniciada la tramitación del proyecto de que se trata, luego de que el atraso se generara precisamente por decisión de autoridad ajena a la voluntad del interesado;
22º) Que, efectivamente, la demora en la tramitación se debió en gran medida a la dictación de la referida orden de no innovar, de modo que no parece acertado aceptar que deba aplicarse una normativa que se dictó con posterioridad. Lo anterior se menciona porque la tramitación del proyecto fue paralizada por la orden de no innovar dictada en la fecha precisada, y en la ilegalidad se ha invocado una normativa regulatoria publicada en el Diario Oficial de 21 de enero de 1999, que ciertamente no puede aceptarse que rija para este caso, particularmente porque, como se dijo, todo el asunto estuvo paralizado por causas ajenas a la voluntad de la Dirección de Obras y también de los solicitantes, que se verían gravemente perjudicados de aceptarse tal criterio;
23º) Que, por todo lo expresado, se refuerza lo anticipado, que se puede resumir señalando que cualquier posible transgresión de la normativa invocada en el recurso de nulidad de fondo, carece de influencia substancial en lo dispositivo del fallo impugnado, porque aunque se estimare equivocado el fundamento contenido en el mismo, la decisión es la correcta, esto es, que el reclamo de ilegalidad debe ser desestimado porque los solicitantes tenían derechos adquiridos en virtud de la aprobación del Ante proyecto de Loteo con fecha 6 de octubre de 1994, sobre la base de la normativa vigente a tal época que es la que en definitiva ha de aplicarse. Ello, teniendo especialmente en cuenta que la tramitación se paralizó sin intervención de la empresa Inmobiliaria Los Hermanos S.A.;
24º) Que, en razón de lo expuesto, este tribunal concluye que no se han producido las infracciones de ley que han denunciado los recurrentes, haciéndose innecesario el análisis particularizado de la normativa invocada.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.249, contra la sentencia de siete del mes de octubre del año dos mil tres, escrita a fs.238. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Ministro Sr. Espejo Rol Nº5262-2003.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac y Sr. Humberto Espejo; y los Abogados Integrantes Sres. José Fernández y Arnaldo Gorziglia. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia Cornejo.
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