29.04.04 - Rol Nº 2138-02

Santiago, veintinueve de abril del año dos mil cuatro. Vistos: En estos autos rol Nº2138-02 los reclamantes dedujeron recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que declaró sin lugar, por improcedentes, las reclamaciones interpuestas a fs. 22 y 232 por don Juan José Romero Tocornal y por el abogado don Pedro Bosch Pasalacqua, en la representación señalada en el libelo, contra el Permiso de Edificación Nº 134, de 28 de diciembre de 1999 y de la Resolución Sección 01 Nº1 de 3 de enero de 2000, emitidos por la Dirección de Obras Municipales del municipio de Vitacura, sin costas. El fundamento de dicho rechazo consiste en que el alcalde no tiene injerencia en la ponderación de actos del Director de Obras, de donde concluye de modo "forzoso", según se expresa, que el reclamado no ha estado en condiciones legales de aceptar o rechazar un reclamo de esta especie, no habiendo nacido la posibilidad jurídica de ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, por este medio. Además, la referida sentencia estima que ha de ser un organismo técnico el encargado de revisar las actuaciones del Director de Obras, dada la naturaleza especializada de las materias sobre las que deben versar los permisos correspondientes. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el recurso de nulidad de fondo denuncia la vulneración de los artículos 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº18.695, 10 del Código Orgánico de Tribunales y 73 de la Constitución Política del Estado. Luego de sintetizar el contenido del fallo, se refiere a la primera infracción, señalando que el fundamento legal del reclamo de ilegalidad se encuentra en el artículo 140 de la Ley Nque permite a cualquier particular afectado por resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad reclamar ante el Alcalde y, en caso de que éste deseche el reclamo, admite que pueden ocurrir ante la Corte de Apelaciones. El Director de Obras de la Municipalidad es un funcionario municipal que no tiene, en el ejercicio de sus funciones, una dependencia jerárquica del alcalde, se dice, y se añade que el artículo 140 no distingue y, por lo tanto, los actos de éste siempre son actos de la municipalidad, realiza actos municipales que quedan sujetos al control de juridicidad. Agrega que nadie puede sustraerse y menos la Administración, del control de la judicatura, siendo el procedimiento adecuado, en el caso de autos, el reclamo de ilegalidad; 2º) Que los recurrentes expresan que la afirmación del fallo impugnado, de que no procedería este reclamo porque el alcalde carece de facultades para modificar los actos del Director de Obras, constituye un error de interpretación del señalado artículo 140 por cuanto éste no distingue el motivo del rechazo y el edil puede rechazarlo expresamente, fundándose, como sería en este caso, en que carece de facultades para modificar los actos del Director de Obras, lo que habilitaría al afectado para recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva. La conclusión del recurso es que el fallo recurrido, al excluir a los Directores de Obras como sujetos pasivos de la acción de ilegalidad, infringe el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que no distingue entre los funcionarios municipales; 3º) Que, en relación con las otras dos disposiciones estimadas transgredidas, señala que el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, en conceptos repetidos por el artículo 73 de la Carta Fundamental, consagra el principio de la inexcusabilidad. El fallo señala que el artículo 12 de la Ley de Urbanismo y Construcciones establece un reclamo que permite a los afectados acudir ante la Secretario Regional Ministerial (SEREMI) contra las resoluciones dictadas por los Directores de Obras, indican los recurrentes, que agregan que recurrieron a dicha institución, la que el 11 de diciembre de 2000 se pronunció sobre el Permiso de Edificación materia de autos, decidiendo que éste se encontraba mal otorgado, y lo dejó sin efecto, ordenando que se adoptaran medidas para impedir que se continuaran ejecutando obras de construcción relacionadas con el referido permiso de edificación, dando un término de 15 días para que se informara sobre las medidas tomadas. La Inmobiliaria Habitaria S.A. solicitó una reconsideración de dicha resolución, sobre la base de que existían pendientes ante los tribunales de justicia estos reclamos de ilegalidad y el SEREMI, por ello, dejó sin efecto el ordinario anterior, Nº4340, mediante Ordinario Nº108, pero sólo en lo que respecta a dejar sin efecto el permiso y la obligación de impedir que se sigan ejecutando las obras. El SEREMI, explican los recurrentes, mantuvo su apreciación técnica, en cuanto a que el permiso y la resolución fueron mal otorgados y dejó sin efecto las instrucciones dadas al Director de Obras sólo porque la cuestión se encontraba entregada al conocimiento de los Tribunales de Justicia y, ahora, la Corte de Apelaciones se excusa de conocer porque entiende que el recurso de ilegalidad en contra de las resoluciones u omisiones de los Directores de Obras no proceden y que las reclamaciones deben interponerse ante el SEREMI respectivo; 4º) Que, añade el recurso, reclamada la atención de la Corte, no pudo abstenerse de conocer el fondo del reclamo y debió resolverlo derechamente, ya que consta que su parte recurrió al SEREMI, que suspendió los efectos de su resolución en razón de que el Tribunal conocía de esta materia. Añade que como lo dice el fallo, el reclamo ante la SEREMI no cabe sino estimarlo como alternativo y no excluyente. El no resolver arguyendo la existencia de un procedimiento especial, ya utilizado por el beneficiario de los permisos ante el SEREMI es violar el principio de inexcusabilidad, produciendo inseguridad en el ciudadano que no entiende donde corresponde reclamar; 5º) Que, al explicar la forma como las infracciones denunciadas influyeron en lo dispositivo del fallo, los recurrentes sostienen que de haberse respetado el artículo 140 y el principio de inexcusabilidad, se habría tenido que concluir que los permisos fueron mal otorgados, como concluyó el SEREMI y, como consecuencia, que procedía acoger los reclamos de ilegalidad y dejar sin efecto el permiso y resolución recurridos, por cuanto en autos quedaron establecidos, como hechos del pleito, los vicios alegados -los detalla- que, como señaló el SEREMI, se encontraban acreditados, por lo que debió declarase que el permiso de edificación Nº134, de 28 de diciembre de 1999 y la resolución que aprobó el loteo Nº1, de 3 de enero de 2000, estaban ilegalmente acordados; 6º) Que, conviene destacar que en el proceso se ventiló el reclamo de ilegalidad interpuesto por don Juan José Romero Tocornal, contra el permiso y la resolución ya señalados, emitidos por el Director de Obras de la Municipalidad de Vitacura, y contra la omisión de no revocarlos, impetrándose la declaración de nulidad de tales actos; también se conoció del reclamo de ilegalidad deducido a fs. 232 por don Pedro Bosch Pasalacqua, abogado, quién actúa en representación del mismo reclamante de fs.22 y de otras personas, relativo a los mismos actos y que fue ordenado acumular; 7º) Que, tal como se advirtió, los reclamos fueron rechazados por la Corte de Apelaciones de Santiago, con los siguientes argumentos, que se resumen: a) El artículo 63 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades no contempla entre las atribuciones del alcalde la revisión de resoluciones o permisos emanados del Director de Obras; b) Concordante con lo anterior, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 12, prescribe que contra resoluciones dictadas por los Directores de Obras procederá un reclamo que a la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo toca resolver de acuerdo con el procedimiento fijado en el artículo 118 del mismo texto legal; c) El Alcalde no tiene injerencia en la ponderación de estos actos del Director de Obras, por lo que "es forzoso concluir que el reclamado no ha estado en condiciones legales de aceptar o rechazar un reclamo de esta especie, de donde se sigue necesariamente que no se ha cumplido una de las re glas a que debe sujetarse la reclamación comprendida en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, por lo que no ha podido nacer la posibilidad jurídica de ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva por este medio, quedando así de manifiesto al comprobar que en la especie no se trata de ninguna de las resoluciones a que se refiere el artículo 12 de esta preceptiva"; d) Entiende que se explica suficientemente que sea un organismo técnico el encargado de revisar las actuaciones del director de obras, dada la naturaleza esencialmente especializada de las materias sobre que deben versar los permisos correspondientes; e) Advierte que la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que dicha legislación tiene tres niveles de acción, uno de los cuales son las Normas Técnicas, sin perjuicio de que tanto la Ley General como la Ordenanza General, los otros dos niveles, regulan aspectos de cuestiones de idéntica índole, como las acciones de planificación urbana, urbanización y construcción y estándares técnicos de diseño y construcción; y f) Por todo lo anterior, entiende que los reclamos no resultan procedentes, "debiendo ser desestimados por esta razón"; 8 Que lo primero que se advierte de lo precedentemente expuesto es que, por una parte, el Secretario Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo se ha abstenido de dar curso a las resoluciones que los recurrentes de casación interpusieron en contra de las resoluciones ya indicadas del Director de Obras de la Municipalidad de Vitacura, y, por otra parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha rechazado la acción dirigida contra las mismas resoluciones que, conforme al artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, dedujeron ante ese tribunal, porque, según el fallo, el caso no se encuentra dentro de los términos del precepto citado, todo lo cual ha conducido a la anómala situación de que los reclamantes hayan quedado sin obtener ninguna decisión sobre el fondo de su requerimiento, ni por la Administración, ni por el órgano judicial ante quienes ocurrieron; 9 Que el presente recurso de casación se ha entablado para que se anule la sentencia de la Corte de Apelaciones que, como se dijo, rechazó por improcedente el reparo de ilegalidad opuesto por los reclamantes y ahor a recurrentes, y cabe entonces examinar si son válidos los fundamentos en que se sustenta este recurso; 10 Que, al respecto, conviene referirse primeramente a la infracción del artículo 140 de la Ley NLey Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOM), que es, sustancialmente, el vicio denunciado: precepto aquél que consagra una regulación especial para impugnar los actos ilegales de las municipalidades, en la que se distinguen dos etapas: una administrativa- en que el reclamo se dirige ante el Alcalde, y otra contencioso-administrativa- en que puede el afectado accionar ante un órgano jurisdiccional (Corte de Apelaciones respectiva), cuando el Alcalde ha rechazado la impugnación, expresa o tácitamente (en este último caso, si guarda silencio y no se pronuncia durante 15 días); 11 Que debe desestimarse, desde luego, contrariamente a lo que se sostiene en el fallo recurrido, la afirmación de que el Alcalde ha carecido de facultades en este caso, para pronunciarse sobre la petición que le fue formulada, al haberse dirigido ésta contra resoluciones del Director de Obras, que en el ejercicio de sus atribuciones no es funcionario de la dependencia jerárquica del Jefe Superior del Municipio, afirmación que no concuerda con el texto de la disposición de la ley orgánica ya citada; 12 Que, en efecto, el artículo 140 de la LOM comienza por enunciar su contenido refiriéndose a los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad; es decir, cualquiera que sea la resolución u omisión ilegal de la municipalidad puede ser objeto del reclamo; y además, el mismo precepto, expresamente, dispone que, en la etapa administrativa el reclamo ha de dirigirse por el particular afectado ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, y que en la etapa jurisdiccional, rechazado el reclamo por el silencio o por resolución fundada del Alcalde, se inicia el proceso contencioso administrativo ante la Corte de Apelaciones, de modo pues, que es siempre el Alcalde la autoridad ante quien se reclama y quien debe pronunciarse en la primera etapa; 13 Que es necesario, en especial por tratarse de actos emanados del Director de Obras de una Municipalidad, cuya impugnabilidad ha sido erróneamente apreciada, dejar en claro cuál es la situación legal de ese funcionario, desde los puntos de vista administrativo y jurisdiccional, en relación con la impugnación de sus resoluciones; 14 Que, efectivamente, la Dirección de Obras y su titular constituyen un órgano relevante en un municipio, tanto por sus atribuciones, sustancialmente de carácter técnico, como por las exigencias que el Director debe cumplir para su desempeño: entre las primeras, de carácter específico, y en lo que aquí interesa, se encuentran la de otorgar los permisos de edificación de las obras de urbanización y de construcción, y dar aprobación a las mismas (artículo 24 de la LOM); y en lo que se refiere a las exigencias para acceder al cargo, el inciso final del artículo 24 dispone que deberá poseerse indistintamente el título de arquitecto de ingeniero civil, de constructor civil o de ingeniero constructor civil; 15 Que, por eso, de la Dirección de Obras municipales se puede decir que es un órgano desconcentrado, esto es, que ha recibido directamente de la ley y sobre materias específicas, atribuciones exclusivas de decisión, que lo apartan, en esas materias, de la jerarquía superior, pero continúa, en todo caso lo demás, sujeto a esa jerarquía, de modo que el recurso denominado jerárquico que, en general, queda abierto para reclamar de las resoluciones administrativas, sucesivamente ante los órganos superiores hasta el que tiene jerarquía máxima de la institución, en estos casos culminará no en el Alcalde sino en el órgano desconcentrado, contra el cual cabría la vía jurisdiccional de reclamo; 16 Que, sin embargo, en el caso del reclamo contra resoluciones del Director de Obras Municipales que es el de esta casación- la ley ha previsto una modalidad especial, ciertamente por el tecnicismo involucrado en ello, que otorga la posibilidad de recurrir ante el Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de acuerdo con el artículo 12 del D.F.L. NLey General de Urbanismo y Construcciones, en donde se faculta a ese Secretario Regional para resolver las reclamaciones interpuesta s en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras; 17 Que, en todo caso, sea que el asunto se resuelva por el Director de Obras o en último término por el Secretario General Ministerial, el procedimiento para obtener la decisión tiene precisamente por objeto recabar la dictación de un acto administrativo y es, por lo tanto, un procedimiento de esa naturaleza y no de carácter jurisdiccional. 18 Que, independientemente de tal procedimiento, la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en el citado artículo 140, en su título final, ha consagrado, como se ha recordado antes, un sistema especial para recurrir en contra de las resoluciones de los Alcaldes o de sus funcionarios, en el que, entablada y resuelta una reclamación administrativa, culmina con el recurso que se puede interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, en un proceso contencioso, sistema éste que no es incompatible y puede ser paralelo al procedimiento que se haya incoado ante un Director de Obras o un Secretario Regional Ministerial, aunque, obviamente, si en la misma materia no concuerdan las resoluciones, debe primar el fallo judicial, pues todo acto administrativo está sometido al control jurisdiccional (artículos 38 y 73 de la Constitución Política de la República); 19 Que cabe advertir que no obsta a lo razonado en los motivos anteriores, el hecho de haberse dictado, con el Npublicada el 29 de mayo de 2003, la ley que establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado, que optó por exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito previo para intentar la vía jurisdiccional de reclamación; porque, de acuerdo con su artículo 1cuando la ley ha regulado procedimientos especiales, esa ley general sólo se aplica supletoriamente, y aquí se ha seguido el previsto especialmente en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y, por otra parte, aquella ley general de bases procedimentales no puede ser impedimento para la aplicación de un ordenamiento legal que regula sistemáticamente una vía especial para que los particulares puedan recurrir a la justicia cuando, en el ámbito municipal, un acto administrativo haya lesionado sus derechos, principio reconocido en los artículos 19 N38 y 73 de la Constitución; 20 Que, en consecuencia, al rechazar por improcedente el reclamo objeto del presente recurso de casación, el fallo impugnado ha incurrido en error de derecho porque ha quebrantado lo dispuesto claramente en el artículo 140 de la Ley NOrgánica Constitucional de Municipalidades, que confiere especial competencia a la Corte de Apelaciones respectiva, en este caso, la de Santiago, para conocer del recurso contra una resolución municipal como la impugnada; 21 Que también se ha incurrido, por la sentencia en casación, en la infracción del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales que en términos idénticos a los del artículo 73 de la Constitución- consagra el principio procesal de la inexcusabilidad, con arreglo al cual, reclamada su intervención y en negocios de su competencia, no podrán (los tribunales) excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión, infracción que asimismo se indica como fundamento de la casación de autos; 22Que, en efecto, al omitir ese fallo la decisión sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento por la vía del reclamo previsto en el artículo 140 ya citado, arguyendo la existencia de un procedimiento de orden administrativo para la solución del caso, ha vulnerado el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales; lo cual, como se puso de relieve en la consideración inicial de la presente sentencia, ha derivado en una situación anómala para los particulares recurrentes al no haber obtenido pronunciamiento de ninguna autoridad o juez que solucione el conflicto planteado, situación que se puede calificar como una denegación de justicia; 23 Que los errores jurídicos conducentes a las ya señaladas infracciones de la normativa legal aplicable han influido, obvia y sustancialmente, en los dispositivo del fallo recurrido, puesto que, si no se hubiera omitido el pronunciamiento que le era requerido y se hubiera decidido sobre el fondo del asunto, los recurrentes no habrían quedado en la actual situación de incertidumbre respecto de la materia en conflicto; 24 Que todas las consideraciones que preceden inducen a acoger el recurso de casación en el fondo interpuesto en autos; De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs.526, contra la sentencia de seis de mayo del año dos mil dos, escrita a fs.492, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación. Regístrese. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel Argandoña. Rol Nº2138-2002. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac y Sr. Adalis Oyarzún; y los Abogados Integrantes Sres. Manuel Daniel y José Fernández. No firman el Sr. Yurac y Sr. Fernández, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso el primero y ausente el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.

Santiago, veintinueve de abril del año dos mil cuatro. En conformidad con lo dispuesto por el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproduce la sentencia casada, con excepción de sus motivos octavo a décimo, ambos inclusive, que se eliminan. Se reproducen, los considerandos sexto a vigésimo cuarto del fallo de casación que precede. De conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 140 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se declara que los reclamos interpuestos a fs.22 y 232 son procedentes, por lo que la Corte de Apelaciones de Santiago debe fallar sobre el fondo del asunto. Vuelvan los autos al tribunal a quo, a fin de que dicte la correspondiente sentencia definitiva, pronunciándose, como se indicó, sobre el fondo de la cuestión debatida. Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel Argandoña. Rol Nº2138-2002. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Domingo Yurac y Sr. Adalis Oyarzún; y los Abogados Integrantes Sres. Manuel Daniel y José Fernández. No firman el Sr. Yurac y Sr. Fernández, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso el primero y ausente el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.