VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que ante este Juzgado de Garantía de Antofagasta el Sr. Fiscal del Ministerio Público, doña Mónica Tamara Farren Llantén, ha deducido acusación en contra de FÉLIX ARMANDO PEREIRA LÓPEZ chileno, estudiante, natural de Antofagasta, domiciliado en Río Palena 843, Población Juan Pablo II, Antofagasta, cédula nacional de identidad N°16.435.876-3; representado por la defensora penal público doña Cristina Gallegos Orellana, con domicilio en calle Balmaceda 2536, edificio don Guillermo, de esta ciudad, por los siguientes hechos que señala a continuación:
En reiteradas oportunidades durante el año 2003 y el 17 de agosto del mismo año, el acusado Félix Pereira López realizó actos de significación sexual y relevancia, mediante contacto corporal, y que afectaron los genitales de la menor C. F. L., de 8 años de edad.
Estos actos consistieron en vocaciones en la vagina, besos en la boca y en el cuello, exhibirle el acusado sus genitales a la menor, forzar a la niña a ver películas pornográficas y masturbarse el acusado delante de la menor y en una oportunidad, haber puesto el acusado el pene sobre la vagina de la víctima.
Estos hechos ocurrieron en el interior del inmueble ubicado en Carlos Pérez Bretty 8923, Antofagasta, domicilio en el cual vive la menor junto a su gruido familiar.
El acusado abusó de la relación de confianza que mantenía con la menor y su familia, desde que existía al momento de la comisión de los hechos un vínculo en virtud del cual la víctima y su familia habían depositado una fe especial en el acusado, quien prevalido de esa seguridad cometió el abuso sexual sobre la menor C. F.
Asimismo, el acusado es primo de la menor, colateral por consanguinidad en 2° grado.
A juicio del ministerio público, los hechos descritos configuran el delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el artículo 366 bis, inciso 2°, en relación con el artículo 363 N°4 del Código Penal, en grado de consumado.
El ministerio público estima que al acusado le beneficia la atenuante de irreprochable conducta y la minorante de responsabilidad contemplada en el artículo 72 del Código Penal por tratarse de un menor de edad que obró con discernimiento. Por otro lado, le perjudica la agravante de abuso de confianza contemplada en el artículo 12 N°7 del Código Penal.
Solicita se imponga al imputado la pena de 541 días presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo u oficio público y costas de la causa.
SEGUNDO: Que la querellante doña Berta L. Orosco, en representación de la menor víctima, por intermedio de su apoderada doña Claudia Vega Vargas, ha deducido acusación particular en contra del imputado Félix Armando Pereira López, ya individualizado, por su participación en calidad de autor material y directo de los delitos reiterados de abuso sexual, en grado de consumado, fundado en los siguientes hechos:
El día 17 de agosto de 2003, aproximadamente a las 21,00 horas, en circunstancias en que la menor C. F. L. se encontraba al interior de su domicilio ubicado calle Carlos Pérez Bretty N° 8923, de la ciudad de Antofagasta, el acusado Félix Pereira López, primo de la menor en línea colateral por consanguinidad en 2° grado, realiza actos de significación sexual de relevancia y que afectaron los genitales de la menor.
Estos actos que se desarrollaron reiteradamente hasta el día 17 de agosto de 2003, consistieron en tocaciones en la vagina de la menor, besarla en la boca y cuello, exhibir el acusado sus genitales a la menor, forzarla a ver películas pornográficas y masturbarse delante de la menor. Además en una ocasión el acusado situó su pene sobre la vagina de la menor.
A juicio de la acusadora, los hechos descritos configuran el delito de abuso sexual reiterado, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, que describe el tipo penal de acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de doce años.
Coincide con las circunstancias modificatorias señaladas por el Ministerio Público, y con la participación y grado de desarrollo señalados por el acusador fiscal.
Solicita que se imponga al acusado la pena de 3 años de reclusión menor en su grado medio, accesorias legales correspondientes y al pago de las costas de la causa.
TERCERO: Que el imputado, habiéndosele advertido de sus derechos, libre y voluntariamente, ha reconocido expresamente los hechos referidos en las acusaciones y aceptado los antecedentes de la investigación en que se fundan y ha manifestado su conformidad con la aplicación del procedimiento abreviado normado en el Título III del Libro Cuarto del Código Procesal Penal, renunciando a su derecho a juicio oral.
CUARTO: Que la defensa ha señalado no controvertir los hechos, la atenuante de irreprochable conducta anterior y la minorante contemplada en el artículo 72 del Código Penal.
Sin embargo, cuestiona la existencia de la agravante del artículo 11 N°7 del Código Penal, la que no concurriría porque estaría comprendida en la hipótesis del artículo 363 N°4. En todo caso, estima que la hipótesis que concurre es la del artículo 363 N°2, toda vez que el imputado es primo de la víctima y concurría a su casa habitualmente. En la situación no hubo engaño sino abuso.
En cuanto a la penalidad, estima que el hecho se trata de un delito continuado y no reiterado. Cita al efecto la parte pertinente de un texto de Alfredo Etcheberry, parte general. En el concepto de este autor, hay indeterminación procesal respecto de la oportunidad precisa en que habrían ocurrido los hechos, sin que se conozca la cantidad ni la oportunidad en que habrían sucedido. Señala que el delito continuado es la situación que surge cuando en la sustanciación de un proceso cuando se hace evidente que el resultado delictivo se ha logrado gracias a la repetición de actos separados en el tiempo pero se hace imposible determinar el número de tales actos ni sus fechas de comisión, ni las particulares circunstancias de cada uno. Los Tribunales se han inclinado a sancionar los hechos como si se tratara de un solo delito contra el respectivo bien jurídico. Esto se funda en la imposibilidad de acreditar el número y circunstancias de cada acto cometido, aunque consta que se prolongaron durante cierto lapso de tiempo, lo que ocurre en el caso que nos ocupa, sin precisarse la fecha ni los actos realizados en cada una.
Solicita se le conceda el beneficio de la remisión condicional de la pena y se le exima del pago de las costas de la causa.
QUINTO: Que, con el mérito de la aceptación de los hechos por el imputado y de los antecedentes de la investigación, se ha de tener por acreditado tales hechos, en los mismos términos que ha señalado el Ministerio Público en su acusación, así como la participación en el mismo del imputado.
Que tal aceptación realizada por el acusado se ve refrendada en los siguientes antecedentes de la investigación:
a) Parte policial de fecha 19 de agosto de 2003 emanado de la Tercera Comisaría de Carabineros de Antofagasta, que da cuenta que el día señalado, se presentó Berta Isabel L. Orozco exponiendo que el día anterior, en circunstancias que su hija C. F. F. L. se encontraba en el interior de una de las habitaciones de su inmueble (de Carlos Pérez Bretty 8923), en compañía de su primo de nombre Félix Pereira López, éste, aprovechando que quedó solo con la menor le efectuó tocaciones en su vagina, siendo testigo de este hecho su hija Claudia Andrea F. L., la cual recién ese día le comentó lo sucedido. La menor registra abuso sexual de carácter leve, según pronóstico del médico de turno que le atendió y la entregó a su madre.
b) Certificado de nacimiento de C. F. F. L. que comprueba que ésta nación el 27 de mayo de 1995.
c) Certificado de nacimiento de Félix Armando Pereira López que acredita que éste nació el 20 de abril de 1986.
d) Declaración prestada ante el Ministerio Público de Antofagasta por Claudia Andrea F. L. quien ratifica los hechos señalados en el parte policial. Agrega que la menor C. le dijo que esto sucedía desde hace mucho tiempo.
e) Declaración prestada ante el Ministerio Público de Antofagasta por Berta Isabel L. Orosco quien ratifica el parte policial y la declaración de Claudia F. L.. Expone que la menor C. le confirmó los hechos.
f) Declaración de la menor C. F. F. L. quien señala que su primo Félix va siempre a la casa y le da besos cuando están sentados en el living, también cuando están acostados viendo tele en la cama de su papá, él pone su mano en la vagina. Siempre le toca ahí abajo cuando va a la casa.
g) Informe de atención de la Unidad de Víctimas y Testigos suscrito por la psicóloga Carmen Gloria Morales Tarraza que da cuenta de la versión de la menor, coincidente con la denuncia y de la afectación que los hechos le produce, proponiendo derivación a un centro especializado para la orientación del grupo familiar.
h) Certificación emanada de la Secretaría del Juzgado de Letras de Menores que acredita que el imputado fue declarado con discernimiento.
i) Informe psicológico evacuado por la psicóloga Esther Medel Gutiérrez quien luego de relatar las entrevistas y pruebas a que es sometida la menor víctima, acredita la veracidad de su relato por su estructura lógica, su elaboración inestructurada, cantidad de detalles, engranaje contextual, descripción de interacciones, reproducción de la conversación, detalles inusuales, detalles superfluos, incomprensión de detalles relatados con precisión, y asociaciones externas relacionadas. Aprecia además congruencia entre el relato y los diversos tipos de respuestas emocional y corporal manifestados en la entrevista. Señala como indicadores indirectos de veracidad la motivación y forma de la denuncia y la falta de indicadores de ganancias secundarias ni para la familia ni para la víctima. Concluye finalmente que el relato es consecuente con una situación de abuso sexual.
Que, en consecuencia, se ha de tener por acreditado el hecho y la participación descritos y atribuida en la acusación presentada en esta causa por el Ministerio Público, tanto por la aceptación que el imputado ha efectuado en la audiencia como por que tal aceptación se encuentra corroborada suficientemente por los antecedentes de la investigación.
SEXTO: Que los hechos relacionados tipifican los delitos de abuso sexual reiterados, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal, con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados, toda vez que el imputado realizó, en diversas oportunidades durante el año 2003 y hasta el 17 de agosto de ese año, acciones de connotación sexual y de relevancia, mediante el contacto corporal con una menor de 8 años de edad.
SÉPTIMO: Que el Tribunal desestima la concurrencia de la hipótesis contemplada en el artículo 363 N° 4 del Código Penal que exige, por una parte, que el responsable del hecho engañe a la víctima y, por otra, que tal engaño se efectúe abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Que resulta evidente que en la relación de hechos que se han tenido por probados, no surge de manera alguna que el imputado haya actuado de un modo engañoso, es decir, procurando a través de maniobras o maquinaciones diversas el consentimiento de la víctima para la realización de las acciones sexuales ya descritas. Más bien, parece claro que las acciones estaban destinadas más que a obtener, a "forzar" la voluntad de la víctima, verbo que, por lo demás, es utilizado por el acusador en su relato.
Lo que probablemente ha movido a error al Ministerio Público al estimar la concurrencia de la hipótesis ya citada es la menor edad de la víctima, estimando que ha existido aprovechamiento de su inexperiencia o ignorancia sexual. Cabe advertir al respecto que el tipo penal contenido en el inciso primero del artículo 366 bis, comprende como elemento del mismo la circunstancia de que la víctima sea menor de doce años, la que resulta tan relevante que si no concurriere, este hecho no sería sancionado. En efecto, el artículo 366 del Código Penal sólo sanciona el abuso sexual cometido respecto de una persona mayor de doce años cuando media la concurrencia de alguna de las hipótesis enunciadas a propósito de los tipos penales de violación y estupro. A falta de dichas hipótesis el hecho sólo se sanciona cuando el sujeto pasivo es menor de doce años, toda vez que éste no es capaz de expresar su voluntad en estas materias.
Desde luego que la ley presume entonces la ignorancia y la inexperiencia sexual de la víctima en la descripción del artículo 366 bis del Código Penal, pero el abuso de esta cualidad y el engaño deben probarse, lo que no ha ocurrido en la especie.
OCTAVO: Que igualmente el Tribunal debe descartar la pretensión de la defensa de estimar que concurre la hipótesis del N° 2 del artículo 363 del Código Penal, en atención a que ella no surge mínimamente de los hechos que se han tenido por probados.
La señalada hipótesis exige "que exista un vínculo de dependencia - cualquiera que sean sus fuentes o circunstancias -, en que haya una efectiva relación de dominio de una voluntad sobre otra, y que reste a la segunda la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse en el ámbito de las conductas sexuales". (Rodríguez Collao, Luis - "Delitos sexuales"-, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p. 177)
El mero parentesco entre la víctima y el acusado o la diferencia de edad entre uno y otro no son idóneas para configurar la dependencia que se invoca.
NOVENO: Que las partes están contestes en la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 72 inciso 1° del Código Penal, esto es, que el acusado era a la fecha de ocurrencia de los hechos, menor de dieciocho años y mayor de dieciséis años, respecto de quien se ha declarado que ha obrado con discernimiento. Esta conformidad de las partes se encuentra avalada en los antecedentes de la investigación, en especial, los signados con las letras c y h del fundamento quinto de esta sentencia.
Por lo anterior, se impondrá al acusado la pena inferior en grado al mínimo señalado por la ley para el delito.
DÉCIMO: Que igualmente coinciden los intervinientes en la existencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior, la que se encuentra avalada con el extracto de filiación y antecedentes del imputado exento de anotaciones prontuáriales.
UNDÉCIMO: Que, por su parte, la defensa ha alegado que no concurriría la agravante del artículo 12 N° 7, esto es, cometer el delito con abuso de confianza.
Que teniendo presente que la defensa funda su petición en que la agravante se contendría en la hipótesis del N° 2 del artículo 363 del Código Penal, el sólo rechazo de esta hipótesis constituiría un fundamento suficiente para el rechazo de su solicitud.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que los hechos que se han tenido por probados, con el mérito del reconocimiento del imputado y de los antecedentes de la investigación, son elocuentes en cuanto a que el acusado abusó de la relación de confianza que mantenía con la víctima y su familia y prevalido de ella cometió el delito.
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, beneficia al imputado una atenuante y le perjudica una agravante, las que se compensan racionalmente, por lo que al regular el quantum de la pena, el Tribunal podrá recorrer ésta en toda su extensión.
DÉCIMO TERCERO: Que queda pendiente, al determinar la pena que se ha de imponer, la cuestión de si los hechos han de sancionarse como abusos sexuales reiterados, en conformidad a la norma del artículo 351 del Código Procesal Penal, como lo pretenden los acusadores; o bien, como un solo delito, estimado como continuado, como lo pretende la defensa.
Es del caso señalar que la doctrina citada por la defensa no abona en modo alguno a su pretensión. En efecto, por cuanto en el caso que nos ocupa el resultado delictivo no se ha logrado gracias a la repetición de actos separados en el tiempo, sino que en cada ocasión en que se ha realizado la conducta, se ha satisfecho el tipo penal.
Que queda en evidencia que en el caso de marras no existe una conexión de naturaleza subjetiva o ideológica entre las distintas acciones típicas realizadas, tanto porque no se observa un dolo común; ni están comprendidas dentro de un plan global, donde cada una de las acciones típicas particulares corresponda a una realización fragmentada de un hecho de más envergadura.
Por otro lado, es necesario tener presente que la indeterminación procesal a que alude la defensa no produce la consecuencia de impedir la prueba de los hechos. En efecto, si la indeterminación de la ocasión o de algunas circunstancias particulares de los hechos, en otros casos, impedía tener por probados los hechos, llevando a la jurisprudencia a estimar que existía un solo delito continuado; en este procedimiento abreviado, en que ha mediado el reconocimiento del imputado de tal reiteración, corroborado por los antecedentes de la investigación, y tales elementos son suficientes para generar la prueba más allá de toda duda razonable, no resulta posible negar la existencia de la reiteración, respecto de la cual todos los intervinientes están contestes. La determinación de la época en que ocurrieron los hechos (año 2003) y la de las conductas ejecutadas en ellos debe ser suficiente para derivar la consecuencia jurídica establecida en la ley.
Que, no obstante la existencia de doctrina nacional e internacional que admite el delito continuado, aún tratándose de delitos sexuales, aunque en casos excepcionales, este Juzgador estima que admitirlo tratándose de bienes jurídicos personalísimos importa consagrar una grave desprotección respecto de aquella víctima que ha sido objeto de un atentado por parte de un sujeto; y significa reconocer una suerte de prerrogativa del victimario sobre el ofendido, para cometer nuevos ilícitos semejantes en su persona, sin que ello signifique agravar el reproche que merece por el primer hecho, lo que repugna a nuestro sentido de justicia.
Que, por otra parte, la doctrina reconoce que el delito continuado no tiene reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico que, por el contrario, sí contempla expresamente la situación del delito reiterado. Por lo anterior, no se advierte cómo podría reconocerse la existencia en este caso de un delito continuado, sin que ello signifique vulnerar un precepto legal expreso.
Finalmente, la elaboración doctrinaria del delito continuado surge ante la necesidad de evitar penas excesivas ante la falta de normas que regulen las cuestiones concursales. Tal necesidad hoy no existe, sin perjuicio de admitir la conveniencia de tales tesis en materia de delitos que afecten bienes jurídicos susceptibles de valoración pecuniaria, por lo que se hace innecesario y hasta inconveniente sostenerla, más aún tratándose de un caso en que el imputado no sufrirá una pena desproporcionada.
En conclusión, se acogerá la solicitud del Ministerio Público en orden a sancionar los hechos en la forma que dispone el artículo 351 del Código Procesal Penal.
DÉCIMO CUARTO: Que se acogerá la solicitud de la defensa de conceder al imputado el beneficio de la remisión condicional de la pena, por reunirse los requisitos legales para ello, sin perjuicio de lo cual, y a fin de no desatender las observaciones formuladas por los profesionales del Centro de Reinserción Social de Antofagasta, expresadas en el informe presentencial N° 05-05-04, se le fijará un período de control superior al acostumbrado.
DÉCIMO QUINTO: Que se accederá finalmente a la solicitud de la defensa de eximir al imputado del pago de las costas de la causa, por cuanto su aceptación del procedimiento abreviado ha generado un ahorro de recursos fiscales que es necesario compensar con su derecho a juicio oral.
Por estos fundamentos y, de conformidad además con lo prevenido en los artículos 1, 7, 11 N° 6, 12 N° 7, 14, 15, 18, 25, 26, 30, 50, 61, 67, 69, 366 bis del Código Penal; 38, 351, 406 y 413 y siguientes del Código Procesal Penal; se declara:
I.- Que se condena a FÉLIX ARMANDO PEREIRA LÓPEZ, RUN N°16.435.876-3, ya individualizado, como autor del delito de abusos sexuales reiterados en la persona de la menor C. F. F. L., cometidos hasta el día 17 de agosto de 2003, en esta ciudad, a la pena de CIEN DÍAS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MÍNIMO, accesorias de suspensión de cargo u oficio público, y al pago de las costas de la causa.
II.- Que se concede al sentenciado el beneficio de la remisión condicional de la pena por el término de DOS AÑOS. El imputado deberá presentarse ante el Centro de Reinserción Social de Antofagasta en el término de cinco días a contar de la fecha en que quede ejecutoriada esta sentencia.
Que se impone al sentenciado como condición especial para el cumplimiento de este beneficio la de que no podrá ingresar a las inmediaciones del hogar ni al establecimiento educacional de la ofendida.
III.- Transcurrido el plazo legal, certifíquese al tenor del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, si fuere procedente.
Ejecutoriada esta sentencia cúmplase con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal.
Regístrese y notifíquese.
Pronunciada por don JORGE EDUARDO SÁEZ MARTIN, Juez de Garantía de Antofagasta.
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