10.11.04 - Rol Nº 4562-03

Santiago, diez de noviembre de dos mil cuatro. VISTOS: En estos autos rol 4623-2000 del Tercer Juzgado Civil de Concepción, sobre acción de filiación no matrimonial caratulados Fuentes Jara, Cecilia Janett con Enrique Saldés Roz, por sentencia de veintinueve de noviembre de dos mil dos, escrita de fs. 315 a 317, la Secretaria Titular de dicho tribunal, actuando como juez no inhabilitada, acogió la demanda y declaró que don Enrique Saldés  Roz (el nombre completo es Ramón Enrique  Saldés    Roz ) es el padre del menor Maximiliano Enrique Saldés  Fuentes. El demandado impugnó dicha resolución mediante la interposición de los recursos de casación en la forma, fundado sólo en la causal 9del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el Nº 4 del artículo 765 del mismo cuerpo legal, y apelación. Una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, el veintidós de septiembre de dos mil tres, rechazó el primero de estos recursos y, conociendo del segundo, confirmó la antedicha sentencia. En contra del fallo de segunda instancia, el demandado dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA. PRIMERO: Que el recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por la causal 5del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 4º del artículo 170 del mismo cuerpo legal. En efecto, agrega, el fallo no indica cómo llega a formar presunciones graves, precisas y concordantes para determinar la filiación del menor de autos, vulnerándose el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, el que ni siquiera fue mencionado por la Corte de Apelaciones.
 SEGUNDO: Que el inciso 1º del artículo 769 del Código de Enjuiciamiento Civil establece que Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley. Esta disposición establece lo que se denomina la preparación del recurso. En la especie, la sentencia de segundo grado, que confirmó la de primera instancia, reprodujo íntegramente ésta y agregó dos considerandos, de modo que el vicio denunciado, de existir, habría sido cometido en el fallo de primer grado, sin que el demandado, en el recurso de casación deducido en contra de dicha resolución, haya hecho valer la causal del Nº 5º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 4º del artículo 170 del mismo cuerpo de leyes. Consecuentemente, el recurso, por esta causal, no está preparado y no cumple con el mencionado artículo 769 del Código de Enjuiciamiento Civil y debe rechazarse.
TERCERO: Que, luego, el recurrente también entiende viciado el fallo por la causal 9del citado artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 4º del artículo 795 del mismo Código, toda vez que su parte no fue debidamente emplazada de la resolución que disponía su concurrencia al Servicio Médico Legal de Concepción a practicarse el examen biológico de ADN.
CUARTO: Que consta de autos que el recurrente fue notificado por cédula el 15 de octubre de 2002, en el domicilio ubicado en la ciudad de Chillán, señalado por él mismo al contestar la demanda, de la resolución que disponía su concurrencia al citado Servicio Médico Legal el día 18 de octubre del mismo año, a las 10:00 horas, sin perjuicio que los tres apoderados del demandado también fueron notificados de la misma forma.
QUINTO: Que el inciso 1º del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil señala que las resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes se notificarán por cédula, de suerte que debe entenderse que dicha parte fue debidamente emplazada de la orden del tri bunal de concurrir al Servicio Médico Legal en una fecha determinada para la práctica de las pericias biológicas correspondientes.
SEXTO: Que, a mayor abundamiento, la causal alegada debió haber sido concordada con el Nº 6 del artículo 795 del Código de Procedimiento Civil y no con el Nº 4º de esta norma, como lo hizo el recurrente, pues se ha alegado que no fue legalmente citado a la práctica de una diligencia de prueba.
SÉPTIMO: Que, en consecuencia, el recurso de casación en la forma será desestimado.
EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO. OCTAVO: Que el recurrente, fundando su recurso, expresa que la sentencia ha cometido error de derecho al infringir los artículos 19, 198, 199 y 1712 del Código Civil, en relación con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, pues ha entendido que su parte se ha negado a hacerse el examen de ADN en circunstancias que siempre ha estado llano a la práctica de dicho peritaje. La sentencia confunde, entonces, inasistencia con negativa. Además, agrega el recurrente, tampoco pudo el fallo, sin incurrir en el error que se denuncia, usar de la testimonial para construir una presunción, teniendo presente lo que previene el citado artículo 198 del Código Civil. NOVENO: Que el fallo que se revisa ha establecido como un hecho de la causa (considerando 8º), que el demandado se negó injustificadamente a someterse al examen de ADN ordenado por el tribunal de primer grado, hecho que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 199 inciso segundo del Código Civil, constituye una presunción grave en su contra la que, de acuerdo al artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, puede constituir plena prueba. En consecuencia, con su recurso, el demandado intenta desvirtuar un presupuesto fáctico establecido soberanamente por los jueces del mérito, sin que esta Corte de Casación pueda modificar ese hecho, a menos que se hayan dado por vulneradas normas que gobiernan la prueba y así efectivamente hubiera sucedido.
DÉCIMO: Que el recurrente no ha dicho vulnerada ninguna norma reguladora de la prueba. Desde luego, los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, a que alude en su recurso, no tienen esa característica, desde que, como se ha dicho por esta Corte, los jueces de instancia son soberanos para deducir de antecedentes o circunstancias del proceso las presunciones judiciales suficientes para formar su convencimiento, cuya revisión escapa a las funciones de este Tribunal de Casación.
UNDÉCIMO: Que en cuanto al artículo 198 del Código Civil, que el recurrente denuncia como infringido por el fallo impugnado, no se ha cometido error de derecho alguno. En efecto, dicha norma señala, en su inciso segundo, que para estos efectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial y basta leer el motivo 11º del fallo de primer grado, reproducido por el de segunda instancia, y el razonamiento 9º de este último, para deducir que se dio por plenamente probado el hecho de ser el demandado padre biológico del actor con la presunción grave que emana en su contra por no haber concurrido injustificadamente a practicarse el examen biológico de ADN decretado en autos, de suerte que no es efectivo que sólo se haya usado de la prueba testimonial, la que es apreciada por los jueces del fondo a mayor abundamiento, según aparece de los mismos considerandos.
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, el recurso de nulidad de fondo, al igual que el de forma, será desestimado. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 766, 767 y 768 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos a fs. 355 por el abogado Remberto  Saldés    Hueche, en representación del demandado, en contra de la sentencia de veintidós de septiembre de dos mil tres, escrita de fs. 350 a 352. El tribunal de primer grado, atendido el mérito del documento de fs. 396, rectificará la sentencia en el sentido de señalar que el demandado es don Ramón Enrique  Saldés    Roz , cédula de identidad Nº 5.002.268-6, y no Enrique  Saldés    Roz , cédula de identidad 5.002.218-6, como erradamente se consignó. Redacción a cargo del Ministro Sr. Álvarez García. Regístrese y devuélvase. Nº 4562-03.
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Hernán Álvarez G., Jorge Rodríguez A. y Domingo Kokisch M., y Abogados Integrantes Sres. René Abeliuk M. y Oscar Carrasco A. No firman los Abogados Integrantes Sres. Abeliuk y Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausentes. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Urrutia Cornejo.