Mario E. Aguila Inostroza
Abogado P.U.C. Aguila, Ulloa & Cía. Editor General |
Copiapó, quince de julio de dos mil tres.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada. Y teniendo, además, presente:
Primero: Que de las probanzas referidas en el fundamento séptimo es posible tener por establecido que el día 13 de enero de 1996 el menor R. C. J. fue atropellado por una camioneta sufriendo lesiones de carácter grave en su pierna izquierda, siendo internado en la sala de Pediatría del Hospital de El Salvador donde se le diagnosticó fractura del fémur izquierdo de carácter grave realizándose tracción transesquelética de la parte distal en tratamiento ortopédico siendo operado varias veces y tratado con clavo de Kirschner, tracción y yeso por personal médico del establecimiento, quedando en observación por el médico tratante, quien fue reemplazado por el médico cirujano al hacer éste uso de su feriado legal, derivando el estado clínico del menor en compromiso del nervio ciático y escara aquiliana y complicaciones que le provocaron secuelas funcionales y acortamiento de 5,2 centímetros del miembro inferior izquierdo, siendo trasladado con fecha 20 de febrero de 1996 a la Clínica Las Condes de Santiago.
Segundo: Que para los efectos de que pueda imputarse objetivamente la comisión de un cuasidelito a una persona determinada es necesario que se cumpla con tres requisitos indispensables: a) que dicha persona haya realizado una acción o incurrido en una omisión; b) que se haya producido un resultado típico; y c) que medie una relación de causa a efecto entre ambos momentos de la realidad externa, de tal manera que la ausencia de la acción u omisión excluya la hipótesis delictual.
Tercero: Que en esta situación, al imputarse a los procesados Robinson Torres Cereceda y a Jaime Calderón Guichard las lesiones graves sufridas por el menor R. C. J., atribuyéndoles negligencia culpable en el desempeño de sus profesiones médicas, era indispensable demostrar que, de no mediar la negligencia en el ejercicio de su actividad curativa, su paciente no habría sufrido las lesiones graves.
A este respecto, no existen antecedentes suficientes en el proceso sobre el particular. Tal como informa la señora Fiscal Judicial, a fojas 1.123, acuciosamente, a objeto de determinar si en los hechos investigados ha existido negligencia culpable, corresponde tener presente los siguientes antecedentes: Informe pericial en el que se señala por el Médico Jefe del Departamento de Clínica Forense del Servicio Médico Legal de Santiago, doctor Leonel Grez Labbé quien sostiene que en la radiografía que se le tomó al menor el día del accidente se observaba cartílago de crecimiento, por lo que el tratamiento fue el adecuado, pero el manejo de dicho tratamiento fue inadecuado durante toda la hospitalización tanto en los aspectos médicos como de enfermería siendo necesario determinar quien o quienes tenían la responsabilidad de continuar el tratamiento luego que el médico tratante hizo uso de su feriado legal, agregando que las lesiones neurológicas sufridas y la escara aquiliana son atribuibles al tratamiento, no así la oclusión arterial explicable exclusivamente por la fractura. En la aplicación del informe pericial se indica que los daños neurovasculares en relación a la complejidad de la fractura, pueden corresponder a un politraumatismo por atropellamiento y que la responsabilidad en la detección de una complicación corresponde al médico tratante y en su ausencia al médico reemplazante (fojas 243 a 246; y fojas 717 a fojas 722).
El Departamento de Medicina Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile, respondiendo a las preguntas formuladas por el tribunal señala que la escara se forma por presión constante sobre una determinada zona de piel y se produjo posiblemente por el aparato de yeso utilizado en el tratamiento y la lesión del tobillo es posible como consecuencia de la presión del aparato de yeso utilizado, que no fue adecuadamente controlado, agregando que técnicamente no corresponde colocar una tracci f3n a nivel supracondilea para ese tipo de fractura como tampoco el yeso tipo polaina utilizado. En otra respuesta señala que la responsabilidad médica sólo se puede imputar en la complicación de la arteria tibial posterior ya que la lesión del hueso y nervio fueron provocados posiblemente por el mecanismo del accidente y no por acto médico. El tipo de fractura y su nivel puede producir lesión del nervio ciático una de cuyas ramas es el nervio peroneo. El médico cirujano traumatólogo infantil Hernán Moya Suárez, en su informe pericial de fojas 803, señala que puede considerarse apropiado tanto un tratamiento quirúrgico como un tratamiento ortopédico con tracción transesquelética y yeso. Agrega que en el año 1996 no existía en el país conocimiento y experiencia relativa a tratamientos quirúrgicos que no lesionaran el cartílago de crecimiento en niños y adolescentes. A su juicio, en ese momento el tratamiento ortopédico era la mejor alternativa al alcance del médico tratante, agregando que en ese tipo de fractura en niños y adolescentes debe tenerse en primer lugar presente que sus cartílagos se encuentran abiertos aún, existiendo posibilidad de crecimiento longitudinal.
Que en la especie se le aplicó tratamiento ortopédico de tracción transesquelética a través de la metáfisis distal del fémur, con un clavo de Kirschner, utilizando un sistema de tracción para mantener el eje del hueso y corregir las angulaciones y amalgamientos que se puedan producir, la que se mantiene para la formación de un cuello fibroso que asegure la mantención de los ejes, luego se usa un yeso pelvipedio hasta completar el callo óseo que cura la fractura. Agrega que el tratamiento quirúrgico que se podría haber realizado al momento del accidente conlleva el riesgo de alterar el crecimiento longitudinal del fémur, riesgo quirúrgico y posibilidad de contraer infecciones, lo que deja importantes secuelas, como acortamiento y disimetrías de extremidades inferiores. Por este motivo este tratamiento se aplicaba para casos muy especiales, como pacientes polifracturados o con fracturas expuestas, fracturas de fémur acompañadas de lesión al sistema nervioso central, o lesiones vásculos nerviosas que hacían necesario contar con un esqueleto estable. Añade que actualm ente se ha simplificado la técnica quirúrgica del tratamiento de fractura del fémur del niño, utilizando el método del profesor doctor Jean Paul Metauzcau en su tratado del enclavijamiento del cartílago de crecimiento, y no utiliza yeso post-operatorio por la estabilidad ósea conseguida. Esta técnica consiste en un enclavijamiento endomedular usando dos alambres de Kirschner, evitando el paso de clavos a través del cartílago de crecimiento y dando una reducción estable, que permite no utilizar yeso como método de inmovilización y, además, que el paciente puede deambular con apoyo, en un plazo más breve (10 a 15 días) dependiendo de la edad del paciente. Sin embargo, y de acuerdo a lo anterior, la técnica descrita no era conocida y por tanto no se utilizaba al momento de producirse el accidente del menor. Por tal motivo, el perito considera que el tratamiento ortopédico al paciente fue el adecuado al momento de su adopción, teniendo presente que se trataba de un paciente en crecimiento y sin otras lesiones aparentes. Con todo, y de acuerdo con los antecedentes del proceso que tuvo a la vista es de opinión que el manejo del tratamiento ortopédico careció de control adecuado ya que no se detectó oportunamente la aparición de la escara del tobillo. Sin embargo, señala que no es posible afirmar en forma categórica que esa escara se haya producido mientras el doctor Calderón estuvo a cargo del paciente, siendo ciertamente probable que su aparición sea posterior. Agrega que la complicación vascular probablemente fue el resultado del traumatismo producido por el atropellamiento y fue compensado por el organismo del paciente a través de la creación de alternativas de irrigación y el compromiso neurológico puede ser explicado en parte por el factor traumático, y en parte por la tracción transesquelética efectuada. Señala que el tratamiento quirúrgico seguido en la Clínica Las Condes fue el adecuado, dadas las condiciones en que se recibió al paciente en dicho centro asistencial el 20 de febrero de 1996. Impresiona al facultativo el importante acortamiento de la extremidad inferior izquierda estimándose al 3 de diciembre de 1997 en 4,05 centímetros de acuerdo a la ficha clínica de la Clínica Las Condes, persistiendo la duda de que esta detención de crecimiento haya sido producto de la uti lización posterior, al tratamiento del doctor Calderón, de un elemento de osteosíntesis, el clavo de Kirschner, que se utiliza en pacientes adultos y excepcionalmente en adolescentes.
Cuarto: Que los antecedentes periciales aludidos y las probanzas referidas en el fundamento séptimo del fallo en alzada, son insuficientes para que pueda imputarse a los encausados negligencia en el ejercicio profesional y que las lesiones y complicaciones sufridas por el menor R. C. J. hayan sido consecuencia de una infracción al deber de cuidado, correspondiendo absolverlos de la acusación, acogiéndose los planeamientos de sus defensas, considerando, además, que los procesados eran funcionarios dependientes del Hospital El Salvador de Codelco Chile.
Quinto: Que resulta útil insertar el motivo segundo de la sentencia de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres, aparecida en la Gaceta Jurídica Nº 156, a fojas 144, del tenor siguiente: 2º) Que el Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile don Carlos Kunsemen el artículo publicado en la Revista de Derecho Volumen 13 Nº 2 sobre la Responsabilidad Penal en el Acto Médico señala lo pertinente: El concepto de fallo técnico o error profesional no implica por sí mismo una valoración jurídico-penal. Se trata, como ha dicho Eberhardt Schmidt, de la comprobación puramente fáctica de que un determinado caso concreto no es correcto, desde un punto de vista médico. Es posible la existencia de un fallo técnico sin que paralelamente el deber de cuidado haya sido violado. La falla técnica, se dice, o el error profesional, es un concepto científico y no implica eo ipso la culpa, que es lo jurídico, situación que, por otra parte, en más de una ocasión se origina fortuitamente, lo decisivo en Derecho no es tanto el error en sí, como la causa del error. En resumen, la comprobación de un fallo técnico, acompañado de resultado perjudicial para el paciente, es decir, de fracaso, constituye un indicio que motiva la comprobación subsiguiente de si se produjo paralelamente la infracción del cuidado requerido. Aún cuando en muchos casos se pueda identificar el fallo técnico con una conducta contraria al deber de cuidado, relacionable a su vez con el fracaso, ello no siempre va a permitir calificar jurídicamente tal fracaso como consecuencia de esa conducta técnicamente inadecuada. Por ejemplo, en aquellas situaciones en que pese al empleo de la técnica adecuada, es decir, en un caso de ausencia de fallo técnico, el resultado funesto sobreviniese de todas maneras. Es necesario, entonces, como señala la doctrina que se ocupa de los complejos problemas de la culpa penal, que la acción contraria al cuidado sea relevante frente al resultado ocurrido y que la norma pretende evitar obligando a actuar con cautela. Será relevante, cuando la conducta contraria a la realizada, o sea, una acción cuidadosa, técnicamente adecuada, hubiere evitado el fracaso y el daño consiguientes. Será en cambio irrelevante, neutral o indiferente, si el bien jurídico hubiere resultado lesionado de todos modos, aún con un comportamiento correcto, de tal manera, y sin perjuicio de que esta materia es arduamente discutida y controvertida, podríamos señalar que no se infringe el deber de cuidado cuando en la situación concreta su obedecimiento no hubiere evitado el resultado negativo. Si, en el evento de una acción técnicamente correcta, el desenlace fuese el mismo, entonces el error o fallo cometido no ha sido el porqué jurídico de ese resultado, ha sido jurídicamente irrelevante frente al mismo, y la ley requiere que el daño se produzca por negligencia culpable. Aquí se puede recordar un ejemplo que ya es clásico en el tratamiento de esta materia, un caso de la jurisprudencia alemana, presentado a la literatura jurídica por Exner en 1930: en una operación que requiere anestesia local, el médico aplica cocaína en vez de novocaína, que era lo prescrito por la ciencia médica. Uso de la cocaína: fallo técnico, ya que es un procedimiento inadecuado, conforme a la lex artis. Sin embargo, se comprobó posteriormente que, dada la particular condición del paciente, probablemente habría fallecido igual si se le hubiera suministrado novocaína, es decir, si no se hubiera cometido el fallo técnico.
Sexto: Que, por lo señalado, se comparte el criterio sustentado por la señora Fiscal Judicial que fue de parecer de confirmar la sentencia.
Séptimo: Que en el primer otrosí de fojas 882, don Mauricio Javier Petit Moreno, en representación de la querellante doña Clara Luz Jofré Rivera deduce demanda en contra de los procesados y en contra del tercero civilmente responsable Empresa Codelco Chile, División El Salvador, Corporación Nacional del Cobre de Chile, representada por su Gerente General, don Fidel Báez Núñez, en su calidad de empleadores y responsables directos del Servicio Médico Codelco Chile División El Salvador, solicitando el pago de las siguientes reparaciones, con costas: daño material por $3.920.000 y daño material por $300.000.000 con un total de $303.920.000.
Octavo: Que en mérito de las reflexiones precedentes y a la conclusión a que se ha arribado, procede desechar en todas sus partes la acción civil instaurada.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 456 bis y 514 del Código de Procedimiento Penal y 2 del Código Penal SE CONFIRMA la sentencia apelada de cuatro de diciembre último, escrita a fojas 1.069 y siguientes y se desecha en todas sus partes la demanda civil deducida en contra de Jaime Calderón Guichard, Robinson Torres Cereceda y de la Empresa Codelco Chile, División El Salvador, Corporación Nacional del Cobre de Chile, representada por su Gerente General don Fidel Báez Núñez, sin costas.
Regístrese y devuélvase. Redacción de la Ministra señora López. Rol 83.087.-
Pronunciada por los Ministros Titulares: señora LUISA LOPEZ TRONCOSO, señor FRANCISCO SANDOVAL QUAPPE, señor JAIME ARANCIBIA PINTO, señor ALVARO CARRASCO LABRA. No firma el señor Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista de la causa, a su acuerdo y fallo, por encontrarse ausente, en comisión de servicios Autoriza el Secretario, señor CARLOS ACEVEDO ESSMANN.
CORTE SUPREMA
Santiago, veinticinco de noviembre de dos mil tres.
A fs. 1.197, téngase presente.
Vistos y teniendo presente:
1º Que, con fecha 1 de agosto del año en curso, la querellante recurre de casación en el fondo en contra del fallo de 15 de julio del mismo año, que confirmó el de primera instancia, que había absuelto a los acusados;
2º Que, el recurso no puede admitirse, por haber sido interpuesto fuera del plazo establecido en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, que en esta materia no se suspende por la interposición de días feriados, según lo dispone el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal. Tampoco puede estimarse como fecha inicial para el cómputo del plazo aquella en que la Corte de Copiapó rectificó un error de referencia, 18 de julio pasado, desde que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, tales rectificaciones pueden hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que aquéllas se refieren, de lo cual se sigue que el término para recurrir ya ha empezado a correr.
Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 535 del Código de Procedimiento Penal y 767, 776 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible por extemporáneo el recurso de casación interpuesto a fs. 1.162 en contra de la sentencia de fs. 1.152.
Regístrese y devuélvanse, con sus agregados. Rol N4406-03.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Srs. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., José Luis Pérez Z., Milton Juica A. y el abogado integrante Sr. Fernando Castro A.. Autorizada por el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos A. Meneses Pizarro.
