31.08.04 - Rol Nº 5538-03

Santiago, treinta y uno de agosto del año dos mil cuatro. Vistos: En estos autos Rol Nº5538-03 la reclamante, "Servicios Publicitarios Publivía S.A." dedujo recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó, por improcedente, el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la Ordenanza Municipal Nº1/2003, expedida por la Municipalidad de Huechuraba y publicada en el Diario La Cuarta con fecha 31 de diciembre del año 2003, relativa a derechos de propaganda y publicidad, en cuanto establece derechos municipales por la propaganda que vista desde la vía pública, está instalada en propiedad privada. Se trajeron los autos en relación Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 40, 41 Nº5 y 42 de la Ley de Rentas Municipales; 3, 5 letra e), 12, 36, 63 letra i), 65 letras c) e j) y 140 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y y, 60 Nº14, 62 inciso 4º Nº1 y 19 números 20, 24 y 26, 80 y 107 de la Constitución Política de la República; 2º) Que, en cuanto a los preceptos de la Ley de Rentas Municipales, la recurrente manifiesta que la Ordenanza reclamada establece nuevos valores por derechos municipales de propaganda que se re aliza en la vía pública o que sea vista u oída desde la misma. Agrega que los derechos municipales son prestaciones que las personas jurídicas y naturales deben pagar a las municipalidades a cambio de algo, en razón de algo, de recibir un beneficio correlativo y, en la especie, el legislador definió ese algo o beneficio correlativo: la obtención de una concesión, un permiso o recibir del municipio un servicio. Añade que los servicios y concesiones son dos formas de contratación administrativa, previstas en los artículos 5 y 36 de la Ley Orgánica Municipal, cuyos alcances están establecidos en esta última norma; 3º) Que la recurrente agrega que en la especie y en relación con el avisaje publicitario exterior, en especial la publicidad que se instala en propiedad privada, en las fajas adyacentes a los caminos públicos de propiedad de particulares, con quienes se suscriben contratos de arrendamiento, no existe concesión ni permiso de parte de la municipalidad y ésta no otorga servicio alguno. La administración de los bienes naciones y municipales de uso público, son funciones y obligaciones esenciales y consustanciales de la Municipalidad, de tal manera que no puede pretenderse que estas labores sean la contraprestación del municipio al particular que exhibe la publicidad, por lo que estima evidente que no hay contraprestación; 4º) Que el recurso manifiesta que el fallo transgrede el artículo 42 de la Ley de Rentas Municipales, al desestimar la alegación relativa al diario en que se publicó la Ordenanza reclamada, La Cuarta, pues éste no reúne el requisito dispuesto por esa norma, cual es el de ser uno de los tres de mayor circulación de la comuna; 5º) Que, seguidamente, la recurrente afirma que la sentencia impugnada incurre en error de derecho al aceptar la legalidad de una actuación administrativa que vulneró el principio de supremacía constitucional contemplado en el artículo 6º de la Carta Fundamental, desde que la potestad tributaria es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y, por consiguiente, las municipalidades carecen de la facultad de establecer y cobrar tributos. Ello, porque al no estar en presencia de un derecho municipal, se está frente a un tributo o impuesto, en cuyo caso no corresponde al municipio establecerlo y, aceptar lo contrario, im plica vulnerar el precepto constitucional señalado; 6º) Que, a continuación, el recurso explica que la sentencia impugnada incurre en error de derecho, que significa transgredir el principio de legalidad tributaria o garantía de reserva de ley, pues conforme a los artículos 60 Nº14 y 62 Nº1 de la Constitución Política del Estado, corresponde al Presidente de la República la iniciativa de leyes relativas a los tributos. Afirma que el principio de legalidad tributaria o garantía de reserva de ley busca proteger el derecho de propiedad del contribuyente, toda vez que los tributos importan restricciones a dicho derecho; 7º) Que el recurso sostiene que la sentencia incurre en error de derecho al aceptar la posibilidad de que existan fuentes extra legales de imposición, y en cuanto establece que se está en presencia de derechos autorizados por la legislación y no de impuestos, como acontece en la especie. Añade que el fallo omite hacer mención acerca de la aplicación de los artículos 12 y 65 letras c) y j) de la Ley Orgánica Municipal, validando el actuar municipal, en circunstancias que de acuerdo con la correcta aplicación de dichas normas, el alcalde sólo puede dictar Ordenanzas para establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones, lo que no ocurre en el caso de autos; 8º) Que, luego, la recurrente afirma que se han producido limitaciones al derecho de propiedad, por una Ordenanza Local y no por una ley de la República, como debiera ocurrir, acorde con el artículo 19 Nº24 inciso 2º del texto constitucional, no siendo posible regular el derecho de dominio de los propietarios de los letreros publicitarios como de los dueños de los terrenos que arriendan los espacios para su instalación, por medio de una simple ordenanza local dictada en conformidad al artículo 12 de la Ley Orgánica Municipal. Agrega que no es posible siquiera por ley (artículo 19 Nº26 de la Constitución del Estado) afectar la esencia del derecho de propiedad, privando o reduciendo el derecho de uso, goce o disposición que tiene su titular; 9º) Que el recurso señala que el alcalde ha establecido impuestos y no derechos; la potestad tributaria es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y, con ello, virtualmente proscribe una actividad económic a lícita, afectando el derecho de propiedad del dueño del letrero y del propietario del terreno en que éste se emplaza, tratándose de tributos desproporcionados, injustos y confiscatorios; 10º) Que la recurrente asevera que el reclamo de ilegalidad es idóneo para reclamar por la Ordenanza objeto de autos, y que la sentencia yerra al sostener la tesis de que el control constitucional de eficacia y legitimidad del artículo 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales correspondería a la Corte Suprema, por la vía establecida en el artículo 80 de la Carta Fundamental, debiendo este Tribunal declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de dicho precepto, ya que el problema no es que el artículo 41 sea inconstitucional, sino que el conflicto radica en que la interpretación y aplicación que se ha dado a esta norma por el municipio recurrido ha sido ilegal e inconstitucional, materializándolo en la Ordenanza reclamada; 11º) Que el recurso afirma que la sentencia impugnada incurre también en error de derecho al estimar extemporáneo el recurso de ilegalidad interpuesto, ya que el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional establece un plazo de 30 días hábiles para interponer el reclamo ante el alcalde, y dispone un plazo distinto para apelar ante la Corte de Apelaciones, de 15 días hábiles contados desde el rechazo del reclamo formulado ante la autoridad edilicia. Habiéndose rechazado el reclamo por el alcalde el 13 de febrero de 2003, e interpuesto el reclamo ante la Corte de Apelaciones el 28 del mismo mes, éste no fue extemporáneo, habida consideración que los plazos son de días hábiles; 12º) Que, al explicar la forma como los errores de derecho denunciados influyeron substancialmente en lo dispositivo del fallo, la recurrente expresa que de aplicarse correctamente la normativa invocada, el fallo debió acoger el reclamo de ilegalidad contra la Ordenanza Municipal Nº1/2003 que modifica la Ordenanza Nº1 de 2002 sobre Derechos Municipales y, en particular, en contra del artículo 13 del Título VII en el cual se reemplazan los cuadros números 1 y 2 que establecen derechos por publicidad instalada en propiedad privada. Se habría determinado que el reclamo de ilegalidad es la vía idónea para formular la reclamación de autos, y concluido que el deducido no es extemporáneo, po r lo que correspondía analizar el resto de las alegaciones. Asimismo, se habría concluido que la Ordenanza estableció, bajo la denominación de Derechos Relativos a la Propaganda y Publicidad, impuestos, los que sólo pueden imponerse por ley de iniciativa del Presidente de la República. Además, se habría acogido el reclamo de ilegalidad, concluyendo que el alcalde sólo puede dictar Ordenanzas Locales para establecer derechos municipales y no impuestos, como ocurre en el caso de autos, tributos que son confiscatorios, afectándose la esencia del derecho de propiedad; 13º) Que la recurrente, Servicios Publicitarios Publivía S.A. dedujo reclamo de ilegalidad contra la Ordenanza Municipal Nº1/2003 de la Municipalidad de Huechuraba, relativa a derechos de propaganda y publicidad, en cuanto establece derechos municipales por la propaganda que, vista desde la vía pública está instalada en propiedad privada. El reclamo se enderezó en particular contra su título VII, que reemplaza el artículo 13 cuadros números 1 y 2 de la Ordenanza Nº1/2002, en la que se establecen nuevos valores por concepto de derechos relativos a la propaganda y publicidad que sea vista u oída desde la vía pública, en especial respecto del cuadro Nº1 sector I, sobre letreros adosados sobre elementos estructurales iluminados y no iluminados. El reclamo fue entablado ante el alcalde, en la etapa administrativa, con fecha 30 de enero del año 2003. El alcalde resolvió en orden a que no era posible dejar sin efecto la referida ordenanza municipal sobre cobro de derechos municipales y la petición subsidiaria de rebaja de los mismos. La resolución fue comunicada mediante informe 1201/29 de 13 de febrero del mismo año. Por dicha razón, se presentó reclamo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el día 28 del aludido mes de febrero, la que decidió el asunto del modo como quedó dicho, esto es, rechazándolo; 14º) Que, en seguida, debe recordarse que la presente materia ha sido resuelta en forma reiterada por esta Corte, con ocasión de reclamos similares al de autos y su postura invariable sobre la presente materia, ha sido la de rechazar los cobros pretendidos por los municipios, en razón de la propaganda que se hace en propiedad privada para ser vista u oída desde la vía pública, siendo esta última una cuestión obvia, porque no otro sentido tiene la propaganda y ello, sobre la base de las argumentaciones, contenidas en los motivos que siguen; 15º) Que el artículo 13 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que el patrimonio de las Municipalidades estará constituido por diversos rubros, signados con las letra a) a la h). En lo que al presente recurso interesa, en su letra d) se refiere a "Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen"; en la letra e) a "Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de los establecimientos de su dependencia"; en la letra f) a "Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley señale..."; para finalmente en la letra h) mencionar como norma general "Los demás ingresos que les corresponden en virtud de las leyes vigentes"; 16º) Que, por otro lado, el artículo 63 de la Ley precitada en el anterior considerando, establece las atribuciones del Alcalde, entre las cuales está la de administrar los recursos financieros del municipio, de los bienes municipales y nacionales de uso público (letra e). El artículo 65 de la misma Ley prescribe las facultades que el Alcalde posee y que requieren el acuerdo del Concejo, entre ellas, establecer derechos por los servicios municipales y por los permisos y concesiones, como asimismo "aplicar, dentro de los marcos que indique la ley, los tributos que graven actividades o bienes..." (letra c); 17º) Que de lo hasta ahora revisado aparece que los municipios pueden cobrar "derechos municipales" y, en lo que a la presente materia atañe, por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos casos conllevan la idea de una contraprestación que corresponde a la municipalidad. Lo anterior aparece reforzado por la Ley de Rentas Municipales, artículo 40, que define como derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas; 18º) Que el artículo 41 del Decreto Ley Nº3.063, que contiene el texto de la Ley sobre Rentas Municipales, ya indicado, clasifica en ocho casos los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, y los enumera. El Nº5 se refiere a los "Derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma", agregando que el Alcalde decretará una vez al año los valores que regirán para el año siguiente. Lo recién anotado hace necesario precisar el sentido y alcance de esta disposición para poder llegar a la conclusión de si el fallo recurrido ha interpretado acertadamente la normativa del caso, y establecer, en consecuencia, si la Ordenanza Municipal ya individualizada, en lo reclamado, se ajusta o no a la ley, lo que definirá el destino del recurso; 19º) Que, según se ha expresado, la facultad de cobro se establece para derechos sobre la propaganda que se realice en la vía pública, o que sea oída o vista desde la misma. A su vez, por vía pública deben entenderse las calles, caminos o lugares destinados al tránsito del público. El problema se presenta con aquella propaganda realizada para ser oída y vista desde la vía pública, pero que no se encuentra emplazada en ella, sino en bienes de propiedad privada. Desde luego, la lectura de los casos contemplados por el artículo 41 permite advertir que se trata de cobros por ocupaciones de bienes nacionales de uso público, con la excepción de la extracción de materiales en pozos lastreros de propiedad particular; 20º) Que, así, esta Corte, después de analizar la normativa antes consignada, llega a concluir que los municipios pueden cobrar derechos, en virtud de la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público, sólo en aquellas circunstancias en que la propaganda que pueda ser vista u oída desde las vías públicas -vías de tránsito del público- se encuentre emplazada en bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso público, ya que de lo contrario el cobro carece de asidero legal. En efecto, en la especie se trata de propaganda particular, esto es, letreros colocados en propiedad particular, no pudiendo los municipios obtener beneficios de una situación que le es totalmente ajena, y en la cual no les ha cabido ninguna intervención; 21º) Que, en el supuesto de aceptarse un criterio diverso o contrario al consignado, se llegaría a permitir la existencia de un verdadero impuesto o tributo fijado por conducto de una simple actuación municipal, como lo es la Ordenanza Municipal recurrida, contrariándose así el principio de legalidad tributaria, toda vez que aquellos sólo pueden ser determinados por ley. En efecto, ello ocurre al establecerse una tasa sin que la Municipalidad entregue el correspondiente servicio, permiso o concesión, como ocurre con los derechos municipales que, según se precisó, conllevan siempre una contraprestación; 22º) Que no corresponde considerar como tal contraprestación lo que se ha invocado por la reclamada sobre su calidad de órgano encargado de velar por la administración de los bienes nacionales de uso público, entre los que se encuentran los caminos públicos, calles, plazas, que deben preocuparse de la planificación urbana, vialidad comunal y rural, iluminación, aseo, ornato y turismo de estos bienes, aspectos que posibilitarían que la publicidad sea vista por quienes transitan por aceras y calles, servicio en atención al cual la Ordenanza recurrida estableció el pago de derechos municipales por este aprovechamiento que hacen quienes instalan propaganda en propiedad privada. Ello, porque tales supuestos aportes no están precisamente destinados al avisador, ni siquiera indirectamente en beneficio específico del reclamante de autos, sino que corresponden a necesidades generales de la comunidad y al cumplimiento de las funciones propias obligatorias del municipio; 23º) Que, por lo reflexionado precedentemente, la sentencia impugnada por esta vía ha estado errada al concluir que la presente materia debe ser resuelta por la vía del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues ello implica que el problema no fue cabalmente entendido por los jueces del fondo. El mismo error los llevó a concluir que la imposición de derechos municipales por la propaganda de que se trata no es ilegal, porque el municipio reclamado se habría fundado en el artículo 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales. Tampoco resultaron afortunadas las reflexiones contenidas en la sentencia impugnada para postular la extemporaneidad del reclamo porque efectivamente confunde la fijación de un término, respecto del reclamo que se deduce ante la Corte de Apelaciones, pues se ha obviado que este tipo de reclamos tiene dos sedes, tal como se adelantó: una administrativa y la otra jurisdiccional, cada una con un plazo diverso. Para la primera, el plazo es de treinta días y para la segunda, de quince; 24º) Que, por lo mismo, el fallo de que se trata ha violentado la normativa estimada infringida por el recurso, en especial los artículos 40 y 41 Nº5 de la Ley de Rentas Municipales, así como las disposiciones constitucionales ya referidas, discordando este Tribunal con el fallo de la Corte de Apelaciones, ya que por ser impuesto y no derecho municipal el cobro que recaiga en propaganda instalada en un bien raíz particular, para ser vista u oída desde la vía pública, dicho gravamen sólo puede imponerse por ley y la Ordenanza Municipal emitida por el municipio de Huechuraba que ha modificado una anterior, estableciendo el pago de derechos por ese rubro, carece de base legal. Dicha transgresión ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, porque de no incurrirse en ella, se habría decidido que la Ordenanza Municipal reclamada es ilegal, en cuanto afecta a la empresa recurrente y se habría acogido el reclamo intentado, dejándola sin efecto, en lo ue a dicha empresa atañe; 25º) Que, por todo lo razonado, habiéndose producido la vulneración de los preceptos ya señalados, el recurso de casación en el fondo debe ser acogido. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo, deducido en lo principal de la presentación de fs.231, contra la sentencia de diecisiete de noviembre del año dos mil tres, escrita a fs.131, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación. Regístrese. Redacción a cargo del Ministro Sr. Espejo. Rol Nº5538-2003. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y el Abogado Integrante Sr. José Fernández. No firma el Sr. Fernández, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro. r

Santiago, treinta y uno de agosto del año dos mil cuatro. De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproducen la parte expositiva y los motivos primero y segundo del fallo casado; Se reproducen, asimismo, los considerandos décimo tercero a vigésimo cuarto del fallo de casación que antecede. Y teniendo además presente: Primero.- Que la reclamación de ilegalidad intentada al tenor de lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades fue deducida dentro de plazo. En efecto, conforme con dicha disposición, los afectados tienen el plazo de treinta días para acudir de ilegalidad ante el alcalde, respecto de sus propias resoluciones u omisiones y contra las de sus funcionarios, en la etapa administrativa de esta reclamación. Rechazada la misma, los afectados disponen del término de quince días para acudir ante la Corte de Apelaciones respectiva, todo lo que fue respetado en el presente caso, por lo que el reclamo se considera dentro de plazo; Segundo.- Que el Municipio de Huechuraba vulneró la ley en materia de publicidad caminera, como quedó expresado en el fallo de casación q ue precede, al expedir la Ordenanza Municipal Nº1/2003, publicada en el diario La Cuarta con fecha treinta y uno de diciembre del año dos mil tres, en la cual se establecen nuevos derechos relativos a la propaganda y publicidad que sea vista u oída desde la vía pública, en particular su título VII, que reemplaza el artículo 13 cuadros Nº1 y Nº2 de la Ordenanza Nº1/2002, sector I sobre letreros adosados en elementos estructurales iluminados y no iluminados; Tercero.- Que, en efecto, la situación acaecida es la que se ha descrito en el fallo de casación que antecede, ya que, bajo la apariencia de un derecho municipal, se ha establecido un verdadero impuesto al margen de la ley, única que puede establecer dicha clase de gravámenes; Cuarto.- Que lo precedentemente reflexionado determina que el reclamo de ilegalidad sea acogido. De conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 140 de la Ley número 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se declara que se acoge el reclamo de ilegalidad deducido en lo principal de la presentación de fs.31, contra la Municipalidad de Huechuraba, por haber expedido la Ordenanza Municipal Nº1/2003, en particular respecto de su título VII, que reemplaza el artículo 13, cuadros números 1 y 2 de la Ordenanza Nº1/2002 en la que se establecen nuevos valores por concepto de derechos relativos a la propaganda y publicidad que sea vista u oída desde la vía pública, en especial respecto del cuadro Nº1, Sector I sobre letreros adosados en elementos estructurales iluminados y no iluminados la que en consecuencia se deja sin efecto, en cuanto se relaciona con la empresa reclamante Servicios Publicitarios Publivía S.A. respecto de la cual no es aplicable. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro Sr. Espejo. Rol Nº5538-2003. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Domingo Yurac; Sr. Humberto Espejo; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y el Abogado Integrante Sr. José Fernández. No firma el Sr. Fernández, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.