Reclamo de ilegalidad - Rotura y remoción de pavimentos en bienes nacionales de uso público - Permisos correspondientes - 21/07/05 - Rol Nº 1219-05

Santiago, veintiuno de julio del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº1219-05 la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., ESVAL S.A. dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que desechó el reclamo de ilegalidad de fs.26, interpuesto contra la municipalidad de El Tabo, específicamente contra el ORD Nº341, de 6 de noviembre de 2003, que rechazó el reclamo de ilegalidad municipal, y contra las notificaciones números 016 y 017, de 6 de octubre de 2003. Mediante la primera notificación se informó a la reclamante el monto a cancelar por concepto de rompimiento de calle en el sector Playas Blancas, calle Los Maitenes Norte, Los Maitenes Sur, Francisco Fabres, otorgando un plazo de cinco días para realizar la cancelación, bajo apercibimiento de enviar los antecedentes al Juzgado de Policía Local de El Tabo. El monto requerido asciende a $28.535.530. Por medio de la notificación Nº017 se comunica que se mantiene el cobro de derechos municipales según notificación Nº14 de 3 de septiembre de 2003 por concepto de rotura de pavimento en Av. San Marco y calle Riquelme, otorgando el mismo plazo para cancelar, bajo igual apercibimiento, siendo el monto total de los derechos $1.684.771. rSe intentó, primeramente como ya se dijo, el reclamo ante la propia autoridad edilicia, que lo desechó, por lo que, seguidamente, se recurrió ante el ya referido órganos jurisdiccional. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el recurso sostiene que el fallo, para no acoger el reclamo de ilegalidad, discurre sobre la base de que la gratuidad que favorece a Esval S.A. "no puede extenderse a la rotura y remoción de pavimentos en bienes nacionales de uso público, debiendo solicitarse los permisos correspondientes y pagarse los derechos municipales fijados al efecto en las respectivas ordenanzas locales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 3063 de 1979" y que "la remoción y rotura de pavimentos no pueden entenderse incorporadas al concepto de infraestructura, aún cuando sean fundamentales para llevarla a efecto, pues tales alteraciones revisten características distintas en cuanto a su finalidad y constituyen actos que requieren autorización del municipio, ente encargado de cautelar y resguardar la expedición y mantención de las vías públicas de la comuna y eventualmente el pago del derecho que el permiso genera"; 2º) Que la recurrente denuncia la infracción de los artículos 9º y 9 bis del Decreto con Fuerza de Ley Nº382, del Ministerio de Obras Públicas, denominado Ley General de Servicios Sanitarios; 40 del Decreto Ley 3.063, que contiene la Ley de Rentas Municipales, en relación al artículo 5º letras c) y e) de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; 1º y 6º de la Ley Nº10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República; todos en relación a los artículos 19 a 24 del Código Civil; 3º) Que, en lo que concierne a los artículos 9º y 9 bis del Decreto con Fuerza de Ley Nº382, que transcribe, el recurso argumenta que de acuerdo con dichos preceptos, es el propio legislador quien otorga a los concesionarios de servicios sanitarios la facultad de utilizar bienes nacionales de uso público para construir o instalar la infraestructura necesaria para producir y distribuir agua potable y recolectar y disponer aguas servidas. Aduce que el legislador se preocupó de especificar que la facultad conferida a tales concesionarios es gratuita, que no puede alterar la finalidad propia d e los bienes públicos y que, en el caso de que la infraestructura pudiera afectar el uso normal de esos bienes, toca a la Municipalidad u organismo respectivo fijar las condiciones destinadas a evitar o minimizar en lo posible el embarazo; 4º) Que la empresa recurrente indica que, en cuanto a la finalidad de ese uso, de instalar la infraestructura sanitaria respectiva, ésta significa - conforme a su sentido natural y obvio - "colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar; como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc." según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Basta, añade, la colocación de infraestructura sanitaria siempre que se trate del lugar debido y relativo, v.gr. a los conductos de agua, para que se aplique la gratuidad, la que está llamada por mandato legislativo a cubrir todas y cada una de las faenas que comprende la instalación de infraestructura sanitaria como un compacto. Importando la acción de instalar el despliegue de un quehacer complejo, aduce, no procede que la ejecutante lo seccione y descomponga, con el propósito de identificar aisladamente ciertas obras o actividades relacionadas con las mismas, para el sólo efecto de hacer aplicable el pago de ciertos derechos; 5º) Que el recurso afirma que ésta es la forma como ha actuado la Municipalidad de El Tabo, que en un intento por sustraerse de la exención que contempla el artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales en relación con la norma del artículo 9º bis, segrega "rompimiento de calle y rotura de pavimentos" y de esta manera intenta cobrar derechos ascendentes a $28.535.530.- por concepto de "rompimiento de calle" y $1.684.771.- por el rubro "rotura de pavimento", y el fallo impugnado desestima la ilegalidad en la actuación edilicia alegada. Expresa que el rompimiento de calles y rotura de pavimentos son inherentes al albergue de los ductos sanitarios en el subsuelo de los bienes nacionales de uso público, y no puede ser otro el sentido del precepto, ya que dividir o seccionar los actos del continuo que comprende cualquiera instalación no tiene sentido lógico, y sume a los que desarrollan la obra de servicio público en la inseguridad jurídica acerca de cuál es el contenido efectivo del derecho que la ley les reconoce, dependiendo de si la interpretación es subjet iva y exegética, o bien, de si ella es objetiva y finalista; 6º) Que la recurrente manifiesta que el carácter general y amplio de la exención establecida en los artículos 9º y 9º bis citados, es la que ha considerado la Entidad Fiscalizadora del ramo para determinar las tarifas que cobran los concesionarios, ya que para su cálculo y fijación no ha considerado el costo en que debería incurrir el prestador del servicio para solventar el pago de los derechos municipales por rompimiento de calle y rotura de pavimentos. Consecuentemente, dice, tampoco ha percibido por ese concepto ingresos que le permitan financiar este tipo de tributos en las diferentes comunas en que realiza estas obras; 7º) Que el recurso agrega que la lectura atenta de la norma comentada, lleva a la conclusión expuesta, cuyos elementos se pueden resumir en lo siguiente: a)En primer lugar, el derecho que se otorga a los concesionarios consiste en usar, a título gratuito, los bienes nacionales de uso público pertinentes; b) En segundo lugar, la gratuidad se extiende, en la forma establecida por el legislador, a todos las actividades inherentes y que directa o indirectamente se deban realizar para instalar la infraestructura sanitaria, única forma de garantizar el efectivo ejercicio del derecho conferido, puesto que de otra manera el Municipio respectivo podría establecer otros derechos de carácter compensatorio, con montos exorbitantes, como sucede en la especie, que tornen insignificante o hagan en el hecho desaparecer el beneficio otorgado por ley a los concesionarios sanitarios y, a la vez, hasta económicamente inviable la ejecución de algún proyecto; c) En tercer lugar, el artículo 9º bis autoriza a las Municipalidades para establecer condiciones para el uso gratuito de los bienes nacionales de uso público, pero esto siempre que sea con el sólo objeto de mitigar las molestias que esas instalaciones pudieran causar al uso normal y generalizado del bien respectivo, pero manteniendo siempre su carácter de gratuidad. Esas condiciones no pueden traducirse en el cobro de una suma de dinero, como ha ocurrido en la especie; 8º) Que, seguidamente, el recurso analiza la infracción del artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales, en relación al artículo 5º letras c) y e) de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Ex presa que el referido artículo 5º dispone que: "Para el cumplimiento de sus funciones las Municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales:...c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público existente en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado... e) Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen". El artículo 40 del D.L.Nº3.063 preceptúa que "Llámense derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la Administración Local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso"; 9º) Que el recurso explica que existe congruencia entre los artículos correspondientes de dichos cuerpos legales y los artículos 9º y 9º bis del D.F.L. Nº382/89, que se complementan. El propio artículo 40 dispone que no están obligadas a pagar derechos municipales aquellos que se encuentran exentos por texto legal expreso, como sucede con los concesionarios de servicios públicos sanitarios cuya exención, respecto de cualquier pago por derechos municipales que se pudiere derivar a propósito de la instalación de infraestructura sanitaria, se consagra en los mencionados artículos 9º y 9º bis; 10º) Que, a continuación, la recurrente aborda la infracción de los artículos 1º y 6º de la Ley Nº10.336, expresando que si bien ESVAL S.A. se encuentra exenta del pago de derechos por las obras que cobra la reclamada, procura obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre el punto. Manifiesta que la Municipalidad de El Tabo ha hecho caso omiso, no obstante serles vinculantes de acuerdo a los referidos artículos 1º y 6º, de sendas jurisprudencias administrativas de la Contraloría General de la República, que inciden en lo que se discute. Explica que el órgano contralor dictamina la expresa gratuidad de un rubro que en la especie se cobra y que según la sentencia no está cubierto por la exención, esto es, el "rompimiento de calle" que es un concepto diferente del rubro "rotura de pavime nto", y por otro lado, el ente fiscalizador dictamina que el municipio, al exigir el pago de derechos municipales debe respetar el principio de juridicidad, el cual lleva implícito los de racionalidad y proporcionalidad con que deben actuar, en circunstancia que en las sumas que se cobran no existe tal concordancia respecto del valor involucrado en las faenas en que incide. Transcribe, luego, dos extensos dictámenes de la Contraloría General de la República; 11º) Que, finalmente, el recurso explica la forma como los errores de derecho denunciados influyeron en lo dispositivo de la sentencia, expresando que de no haber incurrido en ellos ésta hubiese sido enteramente distinta y, en lugar de rechazar el reclamo de ilegalidad, lo habría acogido. El modo como los errores de derecho enunciados influyeron sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia consistió en que, de no haber concurrido los mismos, ésta habría sido favorable a Esval S.A. en su parte dispositiva y, en lugar de acoger la alegación presentada por la parte de Municipalidad de El Tabo, que era y es improcedente con relación a los hechos tal y como fueron establecidos en autos, habría dispuesto el rechazo de todas ellas, con arreglo a una correcta interpretación de los artículos 9º y 9º bis de la Ley General de Servicios Sanitarios, y 40 de la Ley de Rentas Municipales, concordando con lo informado por la señora Fiscal Judicial; 12º) Que en la especie, la cuestión debatida dice relación con una materia que, en el último tiempo, se ha tornado recurrente, pero que se ha venido decidiendo repetidamente en idéntico sentido por esta Corte de Casación. Se trata de los cobros efectuados por las Municipalidades, a empresas del rubro sanitario, por derechos municipales relativos a trabajos que ejecutan en bienes nacionales de uso público; en el presente caso, derivados de rompimiento de calles y rotura de pavimentos, en determinadas calles; 13º) Que la sentencia recurrida desechó el reclamo entablado, razonando en orden a que, en conformidad con los artículos 9º y 9º bis del D.F.L. Nº382 se otorga gratuidad respecto de la ocupación de bienes nacionales de uso público, no procediendo el pago de derechos municipales por ese rubro, franquicia que no puede extenderse a la rotura y remoción de pavimentos en dichos bienes, para lo cual deb en solicitarse los permisos correspondientes y pagarse los derechos municipales fijados en las respectivas ordenanzas locales al efecto, de conformidad con lo que estatuye el artículo 43 de la Ley de Rentas Municipales. Expresa el fallo que la remoción y rotura de pavimentos no pueden entenderse incorporadas al concepto de infraestructura, aún cuando sean fundamentales para llevarla a efecto, pues tales alteraciones revisten caracteres diversos en cuanto a su finalidad y constituyen actos que requieren autorización del municipio, ente encargado de cautelar y resguardar la expedición y mantención de las vías públicas de la comuna y eventualmente el pago del derecho que el permiso genera; 14º) Que, tal como se ha venido precisando reiteradamente sobre el particular, el artículo 9º del D.F.L. ya referido dispone, en lo pertinente, que Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para constituir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. El artículo 9º bis del mismo texto legal establece que Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien nacional de uso público"; 15º) Que, como se advierte, la normativa legal es bastante clara, en cuanto otorga a las concesiones del tipo indicado, el derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades, cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público que ellas administran, lo que se estima por este Tribunal que es de toda lógica, porque en conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 5º de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a estas entidades "Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluso su subsuelo, existentes en la comuna..."; 16º) Que, por otro lado, cabe precisar que la gratuidad establecida en el artículo 9 bis aludido constituye una excepción de la regla general contemplada en los artículos 40 y 41 del Decreto Ley Nº3063, sobre Rentas Municipales. El primero de ellos dispone Llámanse derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas, naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso y que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso". El artículo 41, por su parte, dispone que Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes:...2.-Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc."...4.- Instalaciones o construcciones varias en bienes nacionales de uso público"; 17º) Que, según puede advertirse, de no existir el aludido artículo 9 bis, que establece precisamente la regla general en materia de derechos municipales, tampoco habría gratuidad para la utilización de bienes nacionales de uso público con la finalidad de instalar la infraestructura tantas veces referida, por parte de las empresas que exploten servicios públicos relacionados con el agua potable y alcantarillado, como ocurre con la empresa recurrente; se trata, en consecuencia, de uno de los casos de excepción a la regla general y, como tal, debe interpretarse restringidamente; 18º) Que, efectivamente, el alcance de la gratuidad está claramente delimitado, pues se refiere al uso de bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por los respectivos municipios. No obstante, lo anterior no es precisamente el caso de autos, pues no se trata de instalar infraestructura de orden sanitario, sino que de rompimiento de calles, y rotura de pavimentos, cuestión que, por lo demás, no ha sido desconocida por la reclamante de autos, la que únicamente propugna por una interpretación más amplia de la terminología utilizada por la ley, en orden a comprender dentro de la expresión instalar infraestructura sanitaria blquote también las señaladas acciones; 19º) Que, sobre lo previamente señalado, hay que consignar que si bien la sentencia impugnada es débil en cuanto al establecimiento de hechos, al menos permite dar por establecido que las acciones ejecutadas por la empresa reclamante son de remoción y rotura de pavimentos, de suerte que sobre dichas circunstancias de facto tienen plena cabida los razonamientos efectuados por este tribunal; 20º) Que puede agregarse a lo señalado que la postura de la empresa recurrente obliga a forzar en extremo la interpretación del artículo 9 bis del D.F.L. Nº382, el que ha limitado la gratuidad, como se ha explicado, tan sólo a las labores consistentes en instalar infraestructura sanitaria", y se aparta del sentido que se infiere de los términos usados por la ley. Según el Diccionario de la Lengua Española, todas las acepciones que se refieren al vocablo instalar se definen en general como colocar o poner algo, en algún lugar, verbigracia: "Colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar, como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc."; 21º) Que, de acuerdo con lo que se ha expresado, la actividad por la cual el municipio ha fijado derechos a la empresa reclamante y que quedó aunque precariamente-descrita en el fallo impugnado, por lo que constituye un hecho no discutido, no consiste en instalar infraestructura sanitaria, y que las labores de que se trata implican, al decir de los jueces del fondo rotura y remoción de pavimentos en bienes nacionales de uso público, esto es, aceras, calzadas, veredas y áreas verdes, lo que difiere por completo de la situación que configura la norma contenida en el tantas veces referido artículo 9 bis del D.F.L. Nº382; 22º) Que, de acuerdo con lo expuesto, debe concluirse en que la sentencia impugnada no ha incurrido en error de derecho al desechar la reclamación de ilegalidad interpuesta, pues ha interpretado adecuadamente la normativa que rige esta materia, en términos de que no se puede liberar a la empresa reclamante de pagos que, por disposición de ley, está en la obligación de efectuar. En conformidad, asimismo, con lo prescrito en los artículos 764, 767 y 805 de l Código de Procedimiento Civil, se declara que se desestima el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.67, contra la sentencia de once de enero del año dos mil cinco en curso, escrita a fojas 61. Se observa a los Ministros la circunstancia de haber permitido que suscribiera el fallo impugnado el abogado integrante Sr. Eduardo Niño Tejeda, que no participó en la vista y acuerdo de la causa, ya que como consta a fojas 60 quien intervino fue el abogado integrante Sr. Carlos Mquien no firmó debido a su ausencia, como se hizo constar a fojas 66. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro Sr. Juica. Rol Nº1219-2005. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Milton Juica; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y los Abogados Integrantes Sres. Manuel Daniel y José Fernández. No firma el Sr. Oyarzún, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.