Solicitud de aprovechamiento de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo - 28/07/05 - Rol Nº 2777-04

Santiago, veintiocho de julio de dos mil cinco. Vistos: En los autos Rol Nº 2.777-04, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, los abogados Patricio Larraín Pizarro y Mónica Manzano Moroso, en representación de Aguas Chacabuco S.A., deducen reclamo en contra del Director General de Aguas, a fin de que se deje sin efecto la resolución D.G.A. Nº 2520, de 12 de septiembre de 2.003, que rechazó un recurso de reconsideración deducido respecto de la resolución exenta DGA RM Nº 461, de 14 de mayo de 1.997, que denegó, a su vez, la solicitud de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo, por el caudal de 36 l/s., de captación mecánica desde un pozo ubicado en la comuna de Colina, provincia de Chacabuco, Región Metropolitana. Informando en la materia, el Director General de Aguas sostuvo la legalidad de la resolución impugnada y solicitó el rechazo de la reclamación. Una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de diecinueve de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 148 y siguientes, hizo lugar a la recla mación y, en consecuencia, anuló las resoluciones atacadas, declarando que se acoge el referido recurso, y que la Dirección General de Aguas debe constituir el derecho de aprovechamiento solicitado. En contra de esta decisión, la Dirección General de Aguas deduce recurso de casación en el fondo, expresando que ella adolece de errores de derecho que han influido sustancialmente en su parte dispositiva, y pidiendo que esta Corte la anule y dicte una sentencia de reemplazo que rechace la reclamación intentada, con costas. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que el recurrente alega que se han infringido en la sentencia recurrida los artículos 22, 60, 61, 62, 63, 65, 134, 141, inciso final, del Código de Aguas y 19 Nº 3 y 23 de la Constitución Política de la República, argumentando que en conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, la autoridad encargada de tutelar las aguas como bienes nacionales de uso público y de crear y asignar en forma originaria los derechos de aprovechamiento es la Dirección General de Aguas. Para tal efecto, de acuerdo a la legislación vigente, es necesario que exista disponibilidad del recurso hídrico, que la solicitud sea legalmente procedente y que no se lesionen o menoscaben derechos de terceros. Agrega que tratándose de aguas subterráneas se exige, además, que el solicitante haya comprobado la existencia de las aguas, esto es, que las haya alumbrado mediante las obras de captación y pruebas de bombeo. Explica que en materia de aguas subterráneas son conceptos diferentes la existencia y la disponibilidad del recurso. Comprobar su existencia es alumbrar las aguas y comprobar la disponibilidad implica considerar la naturaleza, características y comportamiento del acuífero, establecer sus volúmenes renovable y no renovable, a fin de propiciar una explotación sustentable del acuífero que asegure el respeto en el tiempo de los derechos constituidos en él. La existencia es un requisito de admisibilidad de la solicitud y la disponibilidad constituye una condición del otorgamiento del derecho solicitado. Sostiene que el fallo ignora el principio de la disponibilidad, a pesar de reconocerlo formalmente, porque considera que éste requisito sólo se da si la Dirección General de Aguas ha declarado previa mente área de restricción o zona de prohibición para nuevas explotaciones, lo que es falso y carente de todo sustento jurídico y, sobre todo, de fundamento técnico. Afirma que para que el Servicio pueda declarar área de restricción respecto de un acuífero, debe necesariamente esperar que un usuario del sector lo solicite, sobre la base de antecedentes y estudios que demuestren la conveniencia de la medida, lo que debe ser tramitado conforme al procedimiento del Título I del Libro II del Código de Aguas. En opinión del recurrente, los sentenciadores confunden conceptos que son distintos, por cuanto es ajena a la declaración de área de restricción la falta de disponibilidad del recurso, ya que la restricción protege el acuífero de riesgos graves de disminución o de contaminación, en tanto que la disponibilidad se relaciona con el volumen de agua que puede ser objeto de otorgamiento de derechos, una vez descontados los derechos constituidos y los usos o derechos susceptibles de regularizarse. En cuanto a la zona de prohibición, ésta se puede declarar mediante resolución fundada cuando concurra alguna de las situaciones que menciona el artículo 62 del Código de Aguas, en relación con el artículo 32 de la Resolución de la DGA Nº 186, de 1.996. Esta es una medida extrema en la que la autoridad debe constatar los daños que ha experimentado el acuífero y que conlleva un menoscabo de los derechos de aprovechamiento ya constituidos, es decir, se actúa después que el daño se ha verificado. La sentencia recurrida se basa, además, en una errónea interpretación del artículo 134 del Código de Aguas, norma en la cual queda claro que la obligación ineludible de la Dirección General de Aguas es resolver cada solicitud que se le presente. La interpretación de los sentenciadores, en orden a que la falta de disponibilidad sólo es producto de una declaración que restrinja el acceso al acuífero por haberse producido alguna de las situaciones que contemplan los artículos 63 y 65 del Código del ramo, impide al Servicio cumplir un deber que le es propio, lo que puede irrogar serias responsabilidades a la Administración, aparte de las de carácter personal de los agentes públicos involucrados. La Dirección General de Aguas es un órgano de la Administración del Estado, que debe observar los procedimientos administrativos que señala la ley y no hacerlo implica vulnerar los principios jurídicos establecidos en la Ley Nº 19.880, de 2.003 y en los numerales 3 y 23 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Segundo: Que la sentencia que se revisa estableció que la Dirección General de Aguas no pudo denegar un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, si previamente no ha formulado la declaración administrativa que establecen los artículos 63 y 65 del Código de Aguas. En cuanto a las minutas e informes técnicos que sustentan las resoluciones que se impugnan, según los sentenciadores, se trata de actos administrativos de mero trámite, que si bien pueden justificarse en el ámbito hidrogeológico, la disponibilidad o falta de ellas, no es más que un antecedente técnico que sólo podría servir de base para fundamentar o motivar una medida de restricción. Por ello, concluyeron que el Servicio recurrido, con una minuta o informe técnico desfavorable, no está habilitado legalmente para rechazar una solicitud que cumpla los requisitos que establece la ley. Por consiguiente, acogieron la reclamación de Aguas Chacabuco S.A., disponiendo que la Dirección General de Aguas debe constituir el derecho de aprovechamiento solicitado. Tercero: Que la regla básica para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas se contiene en el artículo 22 del Código del ramo, que prescribe que la autoridad constituirá el derecho sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, sin perjudicar ni menoscabar derechos de terceros. Por otro lado, los requisitos para la constitución del derecho de aprovechamiento se fijan en los artículos 60 y 140 del Código de Aguas y en el artículo 20 de la Resolución 186, de 1.996, de la Dirección General de Aguas, que aprobó un nuevo texto de las normas de aplicación general que regulan la exploración y explotación de aguas subterráneas. Cuarto: Que así es como el artículo 60 del Código de Aguas prevé que: Comprobada la existencia de aguas subterráneas, el interesado podrá solicitar el derecho de aprovechamiento respectivo.... El artículo 140 del mismo texto legal se refiere a las formalidades de la solicitud, la que se debe publicar por exigirlo el artículo 141, agrega ndo que de no existir oposición debe constituirse el derecho de aprovechamiento mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. Por su parte, el artículo 20 de la citada Resolución 186, de 1.996 dispone que Solamente se podrá constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que hubieren sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido probada. Quinto: Que, tal como lo afirma el recurrente, la Dirección General de Aguas es un órgano estatal, especialmente encargado de velar por el cumplimiento de las normativas legales sobre aguas y que cuenta con los medios financieros, técnicos y administrativos necesarios para cumplir a cabalidad estas finalidades. Sexto: Que fue el legislador del Código de 1.981,el que quiso que sea la Dirección General de Aguas la que regule la exploración y explotación de las aguas subterráneas, para lo cual la ha dotado de facultades especiales en los artículos 58 y 59 del Código de Aguas. Las potestades que las citadas disposiciones le confieren, las ejerce este Servicio en el marco de las normas generales que ella misma ha establecido, como lo son las que contiene su Resolución Nº 186, de 11 de marzo de 1.996, publicada en el Diario Oficial de 15 de mayo del mismo año, que se refiere a esta materia. Séptimo: Que el procedimiento para obtener un derecho de aprovechamiento de aguas es reglado, pues se somete a normas constitucionales, legales y administrativas, las que procuran asegurar la igualdad de los interesados en el reconocimiento de estos derechos. El procedimiento constituye la garantía de la regularidad de la actuación administrativa y es también un instrumento que asegura la racionalidad en la adopción de decisiones. Octavo: Que, en este aspecto, es necesario precisar que el procedimiento está constituido por un conjunto de actos relacionados entre sí, sean que provengan de la parte interesada mediante las respectivas solicitudes, publicaciones y documentos técnicos, sean que emanen de la autoridad administrativa a través de sus minutas, informes y visitas a terreno, todos conducentes a un fin determinado, cual es la formación de un acto administrativo terminal y que está precedido por actos preparatorios o instrumentales y seguido de acciones que tienen carácter material y formal, para constituir, en definitiva, el título originario de un derecho de aprovechamiento de aguas reconocido al solicitante. Noveno: Que el Estado creó la Dirección General de Aguas confiriéndole facultades con miras al logro del bien común, conforme lo previene el artículo 3º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575. Para ejecutar su cometido le entregó la atribución de otorgar concesiones sobre éste bien nacional de uso público, en forma racional atendiendo a la disponibilidad del recurso y respetando los derechos otorgados a terceros y los susceptibles de ser regularizados. El objetivo de este Servicio, entre otros, es la explotación sustentable de las aguas a largo plazo y su estudio y vigilancia, en los términos determinados por el legislador. Décimo: Que el ejercicio de las atribuciones que posee una autoridad administrativa encuadra su actividad funcional, que se materializa en el acto administrativo cuya sustancia importa ejecutar un efectivo servicio en pro del fin para el cual fue creada, lo que justifica su aplicación y demuestra también que ha actuado conforme a derecho y explicando los fundamentos de la decisión adoptada. La función radicada en el Servicio lo obliga a llevar a cabo su fin racionalmente y conlleva la aplicación de una potestad legalmente regulada para asegurar su recto y eficiente cumplimiento. Undécimo: Que el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas es jurídicamente una concesión, por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho a ejercer una posesión exclusiva del que carecía con anterioridad, sobre un bien público. En esta materia, la autoridad administrativa no tiene facultades discrecionales, pues ello contraría los principios que inspiran el actual Código de Aguas y, pugna, asimismo con las normas de procedimiento que contienen el citado texto, al igual que las reglas generales establecidas por la propia Dirección General de Aguas. Este Servicio se encuentra obligado a constituir un derecho de aprovechamiento de aguas, en los casos en que concurren los presupuestos previstos en el Código de Aguas y en su Resolución Nº 186, de 1.996. Duodécimo: Que, como lo asevera el recurrente, la normativa por la cual se rigen las aguas subterráneas en nuestro país, esta blece un claro distingo entre las nociones relativas a la comprobación de la existencia de las aguas y la determinación de su disponibilidad. El artículo 60 del Código de Aguas se limita a establecer la posibilidad de que el interesado solicite el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas cuya existencia hubiere comprobado. De esto se infiere que la existencia de aguas en el punto de captación se verifica con las pruebas de bombeo, pero tal exigencia, que es presupuesto para tramitar la respectiva solicitud, no determina ni suple la disponibilidad del recurso, concepto de carácter jurídico que dice relación con la fuente de abastecimiento, a nivel de acuífero, lo que exige un estudio técnico sobre el punto. Décimo tercero: Que en el caso sub lite, la Dirección General de Aguas por el acto administrativo que se impugna, denegó la solicitud de la reclamante Aguas Chacabuco S.A, no por mero capricho, sino teniendo en cuenta el Informe Técnico 47 A, de 1.997, de esa Repartición, que concluye que en la zona acuífera de Chicureo no existe recurso disponible para satisfacer las solicitudes presentadas a partir del 4 de octubre de 1.995. (La de autos es de 24 de septiembre de 1.996). El organismo sostuvo que con el fin de fijar el volumen máximo de aguas que puede explotarse, sin causar perjuicios a terceros, practicó un completo análisis de disponibilidad en el medio hidrogeológico, cuyos resultados se sintetizaron en el referido instrumento técnico. El Servicio agregó a los fundamentos del rechazo de la reconsideración del reclamante, que éste no acompañó un estudio hidrogeológico del acuífero de Chicureo, que señale un método mas confiable que el procedimiento usado por la Dirección General de Aguas. Décimo cuarto: Que, como se ha apuntado, el concepto de disponibilidad dice relación con la posibilidad de aprovechar y explotar aguas subterráneas, sin menoscabo o detrimento de los derechos de otros titulares. La disponibilidad del recurso, como condición para conceder un derecho de aprovechamiento, según lo previsto en el artículo 141 del Código de Aguas, no sólo se determina por el hecho de que el pozo no se encuentre en zona de prohibición o en un área restringida, sino también por la circunstancia de no haberse comprobado su disponibilidad en el orden jurídico, aspecto cuya determinación está entregada a la Dirección General de Aguas, la que mediante actuaciones preparatorias, como son las minutas e informes sobre la condición del comportamiento de una zona acuífera, decide acerca de la aceptación o rechazo de la solicitud. Décimo quinto: Que una interpretación armónica de las normas que encierran los artículos 59, 62, 63, 65 y 141 del Código de Aguas, confirma que la ley no exige la adopción formal, previa y explícita de alguna de las medidas que permitan limitar la explotación del acuífero según el ordenamiento actual. Por el contrario, como organismo público competente, la Dirección General de Aguas, en el ejercicio de las facultades conferidas expresamente por la ley y con arreglo a normas dictadas conforme a ella, llevó a efecto el estudio técnico pertinente y resolvió que en el acuífero de la zona de Chicureo no existe recurso disponible para satisfacer las solicitudes presentadas a partir del 4 de octubre de 1.995, lo que no ha sido desvirtuado por otro antecedente de similar naturaleza y fuerza de convicción. Décimo sexto: Que el hecho que la Dirección General de Aguas se haya basado en informes técnicos emitidos por sus propios funcionarios para dictar las resoluciones que motivaron la reclamación de autos, no vicia de ilegitimidad sus actuaciones, porque ese organismo naturalmente puede y debe utilizar sus propios recursos profesionales y técnicos para desarrollar sus funciones, como Servicio integrante de la Administración del Estado, cuya finalidad, como ya se dijo, es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. Décimo séptimo: Que, en este mismo orden de ideas, es necesario mencionar que la actividad administrativa, por su naturaleza y fines, debe llevarse a cabo en un sistema posicional de amplia autotutela en el ámbito jurídico, en el que la Administración está habilitada como sujeto de derecho para resolver por si sola sus propias situaciones, sin encontrarse afecta a la necesidad común a los demás sujetos de recabar previamente la tutela judicial. Esta condición especial tiene como base el deber de la Administración estatal de cumplir el cometido de atender necesidades colectivas para el logro del bien común, a través del ejercicio de sus facultades legales y la ejecución de múltiples acciones conducentes a ese fin, con la oportunidad y eficacia que demandan esos intereses, en el ámbito de su competencia. Décimo octavo: Que, conforme a lo razonado, al decidir que la Dirección General de Aguas no se encuentra habilitada para denegar solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, sobre la base de meras minutas técnicas, los sentenciadores han incurrido en los errores de derecho anotados en los considerandos precedentes, infringiendo no sólo las normas citadas, sino también los principios fundamentales que condicionan y orientan el actuar de la Administración, lo que influyó en lo dispositivo de la sentencia, desde que llevó a los jueces a acoger la reclamación intentada. Décimo noveno: Que conforme a lo que se viene razonando, el recurso de nulidad sustantiva de que se trata, debe ser acogido. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767, del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 168, por el abogado don Héctor Villarroel Yáñez en representación de la Dirección General de Aguas, en contra de la sentencia de diecinueve de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 148, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta separadamente y a continuación, sin nueva vista de la causa. Regístrese. Redacción del Ministro Don Urbano Marín Vallejos. Nº 2.777-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Peralta. Santiago, 28 de julio de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.
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Santiago, veintiocho de julio de dos mil cinco. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo: Vistos: Se reproduce la parte expositiva y los tres primeros considerandos de la sentencia casada. Y teniendo, además, presente: Los motivos tercero a décimo quinto del fallo de casación que precede, los que para estos efectos se tienen por expresamente reproducidos con sus respectivas citas legales. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 137, 22, 141 del Código de Aguas, Resolución Nº 186, de 1.996, de la Dirección de Aguas; se rechaza, sin costas, el recurso de reclamación interpuesto en lo principal de fojas 87, por Aguas Chacabuco S.A., representada por los abogados Patricio Larraín Pizarro y Mónica Camila Manzano Moroso. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del ministro don Urbano Marín Vallejos. Nº 2.777-04.- Pronunciada po r la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Peralta. Santiago, 28 de julio de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.