Solicitud de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo - 28/07/05 - Rol Nº 3087-04

Santiago, veintiocho de julio de dos mil cinco. Vistos: En los autos Rol Nº 3087-04, seguidos ante la Corte de Apelaciones de Santiago, los abogados Patricio Larraín Pizarro y Mónica Manzano Moroso, en representación de Aguas Chacabuco S.A., deducen reclamo en contra del Director General de Aguas, a fin de que se deje sin efecto la resolución D.G.A. Nº 2514, de 12 de septiembre de 2.003, que rechazó un recurso de reconsideración deducido respecto de la resolución exenta DGA RM Nº 1114, de 31 de octubre de 1.997, que denegó, a su vez, la solicitud de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo, por el caudal de 35 l/s., de captación mecánica desde un pozo ubicado en la comuna de Colina, provincia de Chacabuco, Región Metropolitana. Informando en la materia, el Director General de Aguas sostuvo la legalidad de la resolución impugnada y solicitó el rechazo de la reclamación. Una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de ocho de junio de dos mil cuatro, escrita a foja s 158 y siguientes, rechazó la referida reclamación. En contra de esta decisión, la reclamante Aguas Chacabuco S.A, deduce recurso de casación en el fondo, expresando que ella adolece de errores de derecho que han influido sustancialmente en su parte dispositiva, y pidiendo que esta Corte la anule y dicte una sentencia de reemplazo que acoja la reclamación intentada, con costas. Se trajeron los autos en relación. Considerando: Primero: Que el recurrente alega que se han infringido en la sentencia recurrida los artículos 22, 60, 130 y siguientes, 140, 141, 299 y 300 del Código de Aguas y 6º, 7º y 19 Nº 21 y 23 de la Constitución Política de la República, argumentando, en síntesis, que la Dirección General de Aguas es un organismo público dependiente del Ministerio de Obras Públicas y, por ende, sujeto al principio de legalidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, por lo que debe ceñirse en el ejercicio de sus funciones a las normas jurídicas que la regulan. Agrega que el procedimiento para el reconocimiento de un derecho de aprovechamiento de aguas es reglado, que la reclamante acreditó la disponibilidad del recurso en el punto que se pretende extraer por los medios que la propia autoridad exige, esto es, la prueba de bombeo y, no obstante ello, la autoridad administrativa rechazó su solicitud, argumentando que si bien se alumbró el recurso y se acreditó el caudal en el punto solicitado, no existía disponibilidad a nivel de acuífero para otorgarlo, según se determinó en un informe técnico emanado de ella misma. Sostiene que no existe norma legal que faculte a la Dirección General de Aguas para rechazar la solicitud de que se trata, fundado en tal argumento, ya que, según lo entiende el recurrente, la una forma para rechazar una solicitud procedente, por falta de disponibilidad, es a través de los medios que la propia ley da a la autoridad, como es la declaración de zona de prohibición o la declaración de área de restricción, en forma previa a la presentación de la respectiva solicitud. La Dirección General de Aguas continúa- no tiene facultades para determinar discrecionalmente sobre la existencia de recursos hídricos subterráneos, rechazando una solicitud que cumple las exigencias legales y técnicas, salvo los casos de excepción reglamentados en el Código del ramo. Indica que a falta de tal declaración rige el artículo 141 inciso final del texto legal antes citado, que obliga a esa Repartición a constituir el derecho de aprovechamiento comprobada la existencia del recurso, requisito que en el caso de autos se cumple. Agrega que la conducta de la reclamada impide el desarrollo de una actividad económica lícita y viola la norma del artículo 19 numerales 21 y 23 de la Constitución Política de la República, pues negar mediante un acto de mero trámite el acceso a un bien cuya adquisición se encuentra protegida constitucionalmente, constituye un acto arbitrario e ilegal. El recurrente expone en un segundo capítulo que la resolución reclamada rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por Aguas Chacabuco S.A. señalando que se decretó área de restricción en la zona acuífera de Chicureo, además, de la falta de disponibilidad del recurso. Argumento impertinente al caso de autos, pues la solicitud es de septiembre de 1996 y el Decreto a que alude la Dirección General de Aguas es del año 2001, aplicación retroactiva que vulnera abiertamente las normas de los artículos ya citados y especialmente lo previsto en el 52 de la Ley 19.880, que establece que los actos administrativos no tendrán afecto retroactivo salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Segundo: Que la sentencia que se revisa estableció que la concesión de derechos de aprovechamiento de aguas o la negativa a otorgarlos se traducen en decisiones que tienen el carácter de actos administrativos, los que como tales, se sujetan a las reglas generales que fija el ordenamiento jurídico nacional. La disponibilidad de los recursos se determina por parámetros técnicos que resultan ser de la competencia exclusiva de la Dirección General de Aguas, con un carácter discrecional, toda vez que este organismo tiene también, como característica principal, una conformación eminentemente técnica. Finalmente los sentenciadores del grado señalaron que no hubo aplicación retroactiva de la declaración de área de restricción en el acuífero de Chicureo, por cuanto a la fecha de la denegación del derecho, 14 de mayo de 1997, el área de restricción no había sido declarada, siendo moti vo del rechazo la falta de disponibilidad de aguas subterráneas. Por consiguiente, rechazaron la reclamación intentada. Tercero: Que para una adecuada resolución del conflicto se hace necesario precisar las normas que gobiernan la materia debatida. La regla básica para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas se contiene en el artículo 22 del Código del ramo, que prescribe que la autoridad constituirá el derecho sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, sin perjudicar ni menoscabar derechos de terceros. Por otro lado, los requisitos para la constitución del derecho de aprovechamiento se fijan en los artículos 60 y 140 del Código de Aguas y en el artículo 20 de la Resolución 186, de 1.996, de la Dirección General de Aguas, que aprobó un nuevo texto de las normas de aplicación general que regulan la exploración y explotación de aguas subterráneas. Cuarto: Que así es como el artículo 60 del Código de Aguas prevé que: Comprobada la existencia de aguas subterráneas, el interesado podrá solicitar el derecho de aprovechamiento respectivo.... El artículo 140 del mismo texto se refiere a las formalidades de la solicitud, la que se debe publicar por exigirlo el artículo 141, agregando que de no existir oposición debe constituirse el derecho de aprovechamiento mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. Por su parte, el artículo 20 de la citada Resolución 186, de 1.996, dispone que Solamente se podrá constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que hubieren sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido probada. Quinto: Que la Dirección General de Aguas es un órgano estatal, especialmente encargado de velar por el cumplimiento de las normativas legales sobre aguas y que cuenta con los medios financieros, técnicos y administrativos necesarios para cumplir a cabalidad estas finalidades. Sexto: Que fue el legislador del Código de 1.981, el que quiso que sea la Dirección General de Aguas la que regule la exploración y explotación de las aguas subterráneas, para lo cual la ha dotado de facultades especiales en los artículos 58 y 59 d el Código de Aguas. Las potestades que las citadas disposiciones le confieren, las ejerce este Servicio en el marco de las normas generales que ella misma ha establecido, como lo son las que contiene su Resolución Nº 186, de 11 de marzo de 1.996, publicada en el Diario Oficial de 15 de mayo del mismo año, que se refiere a esta materia. Séptimo: Que el procedimiento para obtener un derecho de aprovechamiento de aguas es reglado, pues se somete a normas constitucionales, legales y administrativas, las que procuran asegurar la igualdad de los interesados en el reconocimiento de estos derechos. El procedimiento constituye la garantía de la regularidad de la actuación administrativa y es también un instrumento que asegura la racionalidad en la adopción de decisiones. Octavo: Que, en este aspecto, es necesario precisar que el procedimiento está constituido por un conjunto de actos relacionados entre sí, sean que provengan de la parte interesada mediante las respectivas solicitudes, publicaciones y documentos técnicos, sean que emanen de la autoridad administrativa a través de sus minutas, informes y visitas a terreno. Todos so conducentes a un fin determinado, cual es la formación de un acto administrativo terminal y que está precedido por actos preparatorios o instrumentales y seguido de acciones que tienen carácter material y formal, para constituir, en definitiva, el título originario de un derecho de aprovechamiento de aguas reconocido al solicitante. Noveno: Que el Estado creó la Dirección General de Aguas confiriéndole facultades con miras al logro del bien común, conforme lo previene el artículo 3º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575. Para ejecutar su cometido le entregó la atribución de otorgar concesiones sobre éste bien nacional de uso público, en forma racional atendiendo a la disponibilidad del recurso y respetando los derechos otorgados a terceros y los susceptibles de ser regularizados. El objetivo de este Servicio, entre otros, es la explotación sustentable de las aguas a largo plazo y su estudio y vigilancia, en los términos determinados por el legislador. Décimo: Que el ejercicio de las atribuciones que posee una autoridad administrativa encuadra su actividad funcional, que se materializa en el acto administrativo cuya sustancia importa ejecutar un efectivo servicio en pro del fi n para el cual fue creada, lo que justifica su aplicación y demuestra también, que ha actuado conforme a derecho y explicando los fundamentos de la decisión adoptada. La función radicada en el Servicio lo obliga a llevar a cabo su fin racionalmente y conlleva la aplicación de una potestad legalmente regulada para asegurar su recto y eficiente cumplimiento. Undécimo: Que el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento de aguas es jurídicamente una concesión por medio de la cual se crea a favor del interesado el derecho a ejercer una posesión exclusiva del que carecía con anterioridad sobre un bien público. En esta materia, a diferencia de lo sostenido en el motivo 5º de la sentencia atacada, la autoridad administrativa no tiene facultades discrecionales, pues ello contraría los principios que inspiran el actual Código de Aguas y pugna, asimismo con las normas de procedimiento que contiene el citado texto, al igual que las reglas generales establecidas por la propia Dirección General de Aguas. Este Servicio se encuentra obligado a constituir un derecho de aprovechamiento de aguas en los casos en que concurren los presupuestos previstos en el Código de Aguas y en su Resolución Nº 186, de 1.996. Duodécimo: Que la normativa por la cual se rigen las aguas subterráneas en nuestro país, establece un claro distingo entre la comprobación de la existencia de las aguas y la determinación de su disponibilidad. El artículo 60 del Código de Aguas se limita a establecer la posibilidad de que el interesado solicite el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas cuya existencia hubiere comprobado. De esto se infiere que la existencia de aguas en el punto de captación se verifica con las pruebas de bombeo, pero tal exigencia, que es presupuesto para tramitar la respectiva solicitud, no determina ni suple la disponibilidad del recurso, concepto de carácter jurídico que dice relación con la fuente de abastecimiento, a nivel de acuífero, lo que exige un estudio técnico sobre el punto. Décimo tercero: Que en el caso sub lite, la Dirección General de Aguas por el acto administrativo que se impugna, denegó la solicitud de la reclamante Aguas Chacabuco S.A, no por mero capricho, sino teniendo en cuenta el Informe Técnico 47 A, de 1.997, de esa Repartición, que concluye que en la zona acuífera de Chicureo no e xiste recurso disponible para satisfacer las solicitudes presentadas a partir del 4 de octubre de 1.995. (La de autos es de 24 de septiembre de 1.996). El organismo sostuvo que con el fin de fijar el volumen máximo de aguas que puede explotarse, sin causar perjuicios a terceros, practicó un completo análisis de disponibilidad en el medio hidrogeológico, cuyos resultados se sintetizaron en el referido instrumento técnico. El Servicio agregó a los fundamentos del rechazo de la reconsideración del reclamante, que éste no acompañó un estudio hidrogeológico del acuífero de Chicureo, que señale un método mas confiable que el procedimiento usado por la Dirección General de Aguas y que mediante Resoluciones DGA Nº 60 y 62, ambas de 23 de enero de 2001, se declaró área de restricción la zona acuífera de Chicureo. Décimo cuarto: Que, como se ha apuntado, el concepto de disponibilidad dice relación con la posibilidad de aprovechar y explotar aguas subterráneas, sin menoscabo o detrimento de los derechos de otros titulares. La disponibilidad del recurso, como condición para conceder un derecho de aprovechamiento, según lo previsto en el artículo 141 del Código de Aguas, no sólo se determina por el hecho de que el pozo no se encuentre en zona de prohibición o en un área restringida, sino también por la circunstancia de no haberse comprobado su disponibilidad en el orden jurídico, aspecto cuya determinación está entregada a la Dirección General de Aguas, la que mediante actuaciones preparatorias, como son las minutas e informes sobre la condición del comportamiento de una zona acuífera, decide acerca de la aceptación o rechazo de la solicitud. Décimo quinto: Que una interpretación armónica de las normas que encierran los artículos 59, 62, 63, 65 y 141 del Código de Aguas, confirma que la ley no exige la adopción formal, previa y explícita de alguna de las medidas que permiten limitar la explotación del acuífero según el ordenamiento actual. Por el contrario, como organismo público competente, la Dirección General de Aguas, en el ejercicio de las facultades conferidas expresamente por la ley y con arreglo a normas dictadas conforme a ella, llevó a efecto el estudio técnico pertinente y resolvió que en el acuífero de la zona de Chicureo no existe recurso disponib le para satisfacer las solicitudes presentadas a partir del 4 de octubre de 1.995, lo que no ha sido desvirtuado por otro antecedente de similar naturaleza y fuerza de convicción. Décimo sexto: Que el hecho que la Dirección General de Aguas se haya basado en informes técnicos emitidos por sus propios funcionarios para dictar las resoluciones que motivaron la reclamación de autos, no vicia de ilegitimidad sus actuaciones, porque ese organismo naturalmente puede y debe utilizar sus propios recursos profesionales y técnicos para desarrollar sus funciones, como Servicio integrante de la Administración del Estado, cuya finalidad, como ya se dijo, es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. Décimo séptimo: Que, en este mismo orden de ideas, es necesario mencionar que la actividad administrativa, por su naturaleza y fines, debe llevarse a cabo en un sistema posicional de amplia autotutela en el ámbito jurídico, en el que la Administración está habilitada como sujeto de derecho para resolver por si sola sus propias situaciones, sin encontrarse afecta a la necesidad común a los demás sujetos de recabar previamente la tutela judicial. Esta condición especial tiene como base el deber de la Administración estatal de cumplir el cometido de atender necesidades colectivas para el logro del bien común, a través del ejercicio de sus facultades legales y la ejecución de múltiples acciones conducentes a ese fin, con la oportunidad y eficacia que demandan esos intereses, en el ámbito de su competencia. Décimo octavo: Que, conforme a lo razonado, si bien constituye un error de derecho afirmar que la Dirección General de Aguas goza de facultades discrecionales, ello no influye en lo resolutivo de la sentencia atacada, pues como ya se dijo, la disponibilidad de las aguas es un concepto de carácter jurídico que no se satisface únicamente con la declaración formal y previa de alguna de las medidas previstas en los artículos 62 a 65 del Código de Aguas, sino que puede también determinarse a través de un estudio técnico, como ha sucedido en la especie, para lo cual lo Dirección General de Aguas goza de potestades que le son propias. Décimo noveno: Que, conforme a lo que se viene razonando, fuerza es concluir que el r ecurso de nulidad sustantiva de que se trata, debe ser rechazado. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767, del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 173, por el representante de Aguas Chacabuco S.A., en contra de la sentencia de ocho de junio de dos mil cuatro, escrita a fojas 158. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del ministro don Urbano Marín Vallejo. Nº 3.087-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Peralta. Santiago, 28 de julio de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.