Cotización y aporte de la remuneración imponible en trabajadores desempeñando trabajos pesados - 30/08/05 - Rol Nº 1441-04

Santiago, treinta de agosto de dos mil cinco. Vistos: En autos rol Nº 14.103-02 del Primer Juzgado del Trabajo de Magallanes, el Sindicato Interempresas de Tripulantes y Oficiales de Naves Especiales Nacionales, Extranjeras y Ramos Similares, representado por su Presidente, deduce demanda en contra de la Empresa de Pesca Suribérica S.A., representada por don José Manuel Veiro Freire, a fin que se reconozca el derecho a todos los trabajadores que se han desempeñado en el puesto de tripulante general de cubierta marinero pescador, a percibir y enterar en sus cuentas de capitalización individual, la cotización y aporte por un 4% de la remuneración imponible, de cargo de la demandada, a partir del 6 de octubre de 1997 hasta la fecha, conforme a liquidación en la etapa de cumplimiento incidental, con costas. El demandado, evacuando el traslado conferido, opuso las excepciones de falta de personería o representación y corrección del procedimiento, además, solicitó el rechazo, con costas, de la acción deducida en su contra, por improcedencia de la aplicación retroactiva de la cotización adicional establecida por la Ley Nº 19.404. par El tribunal de primera instancia, en sentencia de veintitrés de agosto de dos mil tres, escrita a fojas 188, acogió y rechazó en parte las excepciones dilatorias y accedió en parte a la demanda, en la forma que señala, para ciertos trabajadores, sin costas. Se alzaron ambas partes y la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en fallo de veinticuatro de febrero del año pasado, que se lee a fojas 285, revocó el fallo de primer grado y rechazó la demanda en todas sus partes, sin costas. En contra de esta última sentencia, la demandante deduce recurso de casación en el fondo, por haber sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley que han influido en lo dispositivo del fallo y a fin que se le invalide y se dicte el de reemplazo que describe, con costas. Se trajeron estos autos en relación. Considerando: Primero: Que el recurrente denuncia el quebrantamiento de los artículos 17 bis del Decreto Ley Nº 3.500, modificado por la Ley Nº 19.404 y 162 del Código del Trabajo. Argumenta que el Decreto Ley Nº 3.500 de 1980 fue modificado por la Ley Nº 19.404 de 21 de agosto de 1995, que introduce el artículo 17 bis, el que regula las pensiones de vejez, considerando el desempeño en trabajos pesados, obligando a enterar una cotización adicional y crea la Comisión Ergonómica Nacional que debe calificar las labores desempeñadas. Agrega que el 13 de julio de 1996 se dictó el reglamento de la Ley citada, que se refirió a la Comisión Ergonómica, a la Comisión de Apelaciones y al procedimiento y en su artículo 5º transitorio, concedió un plazo de seis meses a la Comisión Ergonómica para confeccionar la lista de trabajos pesados, que se publicó en el Diario Oficial de, 6 de octubre de 1997, la cual en el número 283 contempló al tripulante marinero pescador, con lo que nació la obligación del empleador de enterar la sobretasa. Luego el recurrente alude a la historia fidedigna del establecimiento de la ley y concluye que la regulación de la materia considera la actividad y no la empresa en la que se desempeñan los trabajadores y cita ejemplos al efecto. Añade que se comete error de derecho cuando al resolver que la tasa adicional no le es exigible a la demandada desde el 6 de octubre de 1997, sino desde el dictamen de l a Comisión Ergonómica Nacional, como al pretender que la obligación sólo nace para empresas determinadas en la lista de manera precisa, pero no para las aludidas de manera genérica por el puesto de trabajo. El recurrente expone que la Ley Nº 19.404 es obligatoria desde el 6 de octubre de 1997, lo que impide la dictación del fallo atacado, que hace perder el beneficio desde esa fecha hasta octubre de 1997, cometiendo una injusticia, la que explica describiendo las diferencias que se producirían entre los afiliados al Instituto de Normalización Previsional y las Administradoras de Fondos de Pensiones y la naturaleza meramente potestativa, que se estaría atribuyendo a la ley. Por último, plantea la doctrina, a su juicio correcta en la materia y se refiere a la influencia que los errores de derecho denunciados tendrían, en su concepto, en lo dispositivo del fallo. Segundo: Que se fijaron como presupuestos fácticos en la sentencia impugnada, los que siguen: a) en junio de 1999 se efectuó un requerimiento a la Comisión Ergonómica Nacional, por parte de la empresa demandada, para que se calificara el puesto denominado tripulante (marinero pescador), desempeñado en buques de su propiedad, todos los cuales son palangreros. b) el 18 de octubre de 2002, la Comisión Ergonómica Nacional calificó como trabajo pesado el puesto de tripulante (marinero pescador), área de trabajo sistema palangrero, ordenando el aporte adicional del 1% de cargo del empleador y 1% de cargo del trabajador, aporte que comenzó a llevarse a cabo desde el 1º de diciembre de 2002. c) el 30 de diciembre de 2002 se presenta la demanda de autos que pretende se declare el derecho retroactivo de los tripulantes a la sobrecotización, desde el 6 de octubre de 1997, fecha de publicación de la nómina de trabajos pesados por la Comisión Ergonómica Nacional, en un 4% todo de cargo del empleador, por no haber realizado el entero oportunamente, según los actores. d) los demandantes no probaron que se le haya hecho exigible a la demandada la obligación de sobrecotizar antes del 1º de diciembre de 2002. Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los jueces del fondo estimaron que la sobrecotización establecida por la Ley Nº 19.404 no puede aplicar se retroactivamente, porque la publicación de la lista de trabajos pesados, el 6 de octubre de 1997, no es suficiente para tener por emplazada a la demandada y hacerle exigible la sobretasa desde esa fecha, ya que no aparece específicamente mencionada en la publicación y se establece en la Ley y reglamento, un procedimiento, que implica las notificaciones e impugnaciones pertinentes. Por estas razones, rechazaron la demanda intentada en estos autos. Cuarto: Que, conforme a lo anotado, la controversia jurídica radica en precisar la época en que se contrae la obligación de cotizar adicionalmente, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 17 bis del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, introducido por la Ley Nº 19.404, de 21 de agosto de 1995, en relación con los trabajadores que desempeñan la labor de tripulantes (marinero pescador) en las naves de la empresa demandada que utilizan el sistema palangrero. Quinto: Que, al respecto, esta Corte ya ha sostenido lo siguiente: ... la citada ley estableció una regulación especial en relación con los afiliados que desempeñen trabajos pesados para los efectos de la cotización a enterarse en su favor y de las rebajas de edad para pensionarse por vejez. Dispuso que se entenderá que constituyen trabajos pesados aquellos cuya realización acelera el desgaste físico, intelectual o síquico en la mayoría de quienes los realizan provocando un envejecimiento precoz, aún cuando ellos no generen una enfermedad laboral.. Indicó, además, que los afiliados que desarrollen ese tipo de labores deben cotizar adicionalmente y fijó el monto de ese aporte en un 2% de la remuneración imponible y encomendó a la Comisión Ergonómica Nacional -creada por esta ley- la calificación de dichas labores, agregando que la cotización puede ser rebajada a un 1%, facultando para esa reducción a la Comisión en el evento que ésta estime que existe un menor desgaste relativo producido por el trabajo pesado. Que siguiendo con el análisis de la ley en cuestión, debe consignarse que ella perentoriamente establece que las cotizaciones y aportes deben realizarse a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la respectiva resolución de la Comisión Ergonómica Nacional. Así tam bién se determinó que además de corresponderle a la Comisión Ergonómica la calificación de trabajos pesados, ella actuará -para hacer esa calificación- de oficio o a requerimiento del trabajador interesado, del empleador, del sindicato respectivo o del delegado del personal, en su caso y en contra de sus resoluciones hace procedente un reclamo en el plazo que indica ante una Comisión de Apelaciones, plazo que se cuenta desde la notificación de la resolución correspondiente. Que armonizando las normas examinadas, resulta que los afectados por las decisiones de la Comisión Ergonómica tienen el derecho a reclamar por las calificaciones que ella efectúe y, aún más, podrían solicitar la reducción de la cotización adicional respectiva. En tales condiciones, la sola publicación en el Diario Oficial de la lista con las labores que han sido calificadas como pesadas por dicha Comisión, entre las que, genéricamente, se señala a los soldadores al oxígeno al arco (en el caso tripulante marinero pescador), no puede considerarse como emplazamiento suficiente que haya provocado el nacimiento de la obligación de cotizar adicionalmente para la demandada de autos ... Que a lo anterior cabe agregar que el Reglamento de la ley citada, Decreto Nº 71, de 13 de junio de 1996, estableció un procedimiento específico para realizar la calificación de trabajos pesados, aún cuando la Comisión actúe de oficio dentro del cual se contempla la notificación por escrito de los dictámenes emitidos y el envío de carta certificada al respecto. Sexto: Que a lo anterior es dable añadir que las listas publicadas por la Comisión Ergonómica Nacional, vienen a constituir la calificación genérica de trabajos como pesados, la que se concreta, precisamente, con el requerimiento que pueden formular tanto los trabajadores como los empleadores, según se dijo, de manera que la evaluación coetánea con la publicación de 6 de octubre de 1997, no sólo podía haberse exigido por la demandada, que utiliza los servicios de tripulantes marineros pescadores, sino también pudo solicitarse por quienes prestan esos servicios, principales beneficiados por la modificación introducida por la Ley Nº19.404. Por estos motivos no se divisa cual es el fundamento de l a pretensión punitiva que se ha intentado por el Sindicato demandante, en relación con la empresa demandada, a fin de condenarla a una sobretasa mayor por no haber realizado el entero de la cotización adicional a tiempo, según se alega. Séptimo: Que en este orden de consideraciones, no es posible confundir y menos asimilar, la publicación en el Diario Oficial de la resolución de carácter administrativo como lo es la mencionada lista de la Comisión Ergonómica, con la publicación de la ley que prevee el artículo 7 del Código Civil, ya que la primera solamente significa la notificación general de un acto administrativo a quien afecta y la segunda, en cambio, fija la vigencia de la ley y hace obligatorias sus disposiciones, en términos que nadie puede alegar su ignorancia, con arreglo a lo que prescribe el artículo 8 del mismo cuerpo legal. Octavo: Que menos puede sostenerse valederamente que el citado decreto reglamentario N 71, de 1996, haya excedido el ámbito de la ley al regular la forma como esta debe aplicarse y hacerse efectivas las disposiciones de la Ley N 19.404, pues al margen que las reglas fijadas en ese Decreto Supremo se encuadraron idóneamente en el campo de la potestad reglamentaria que fija el N 8 del artículo 32 de la Carta Política, complementando debidamente las normas generales establecidas por este cuerpo legal. Noveno: Que, en consecuencia, al haberse decidido en la sentencia atacada de la manera como se ha razonado precedentemente, es decir, que no pesaba sobre la demandada la obligación de cotizar adicionalmente en favor de los tripulantes marineros pescadores desde el 6 de octubre de 1997, sino desde la Resolución de la Comisión Ergonómica Nacional que calificó como trabajo pesado dicha labor desarrollada en las naves de propiedad de la demandada, no se han quebrantado las normas referidas por el recurrente. Décimo: Que, por consiguiente el presente recurso de casación en el fondo debe ser rechazado. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 767, 772, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante a fojas 193, contra la sentencia de veinticuatro de febrero del año pasado, que se lee a fojas 285. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Benquis y Pérez, quienes estuvieron por acoger la nulidad de fondo impetrada ya que, en su concepto, el artículo 17 bis del Decreto Ley Nº 3.500, introducido por la Ley Nº 19.404 ha sido erróneamente interpretado, desde que la Resolución de la Comisión Ergonómica Nacional que contiene la lista de trabajos pesados, publicada en el respectivo Diario Oficial, ha sido, de esa manera, válidamente notificada a la demandada, quien no hizo uso de los derechos que la citada Ley establece en su favor, de manera que quedó obligada a realizar la cotización adicional en beneficio de los tripulantes marineros pescadores y, al no hacerlo, resulta procedente condenarla al entero de las referidas cotizaciones en la forma solicitada en el libelo de autos. Estiman los disidentes que la referida publicación en el Diario Oficial, de 6 de octubre de 1997, constituye un listado genérico de aplicación obligatoria a partir de dicha fecha. Por consiguiente, debe entenderse la Resolución de la Comisión Ergonómica Nacional, de octubre de 2002, como una ratificación de la obligación ya existente, la que incluso se había generado en el año 1963, de manera que no se trata de un hecho nuevo que surja con la creación de la Comisión Ergonómica Nacional y la dictación de sus Resoluciones. Resolver como lo ha hecho el fallo impugnado ha significado que la mencionada ley ha dejado de tener aplicación obligatoria general, puesto que las cotizaciones y aportes adicionales por trabajos pesados se han convertido en meramente potestativos del empleador, quien mediante el subterfugio de no efectuar o demorar un requerimiento a la Comisión Ergonómica Nacional queda en situación de burlar su entero o demorarlo a su total capricho. Situaciones éstas que evidentemente contrarían la voluntad del legislador y atentan contra el derecho de los trabajadores beneficiados a pensionarse anticipadamente. Redacción del Ministro señor Urbano Marín Vallejo y del voto disidente, el Ministro señor José Benquis Camhi. Regístrese y devuélvase. Nº 1.441-04. Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los M inistros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C.. No firma el señor Marín, no obstante estar en la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse en comisión de servicios. Santiago, 30 de agosto de 2.005. Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Marcela Paz Urrutia Cornejo.