Recurso de protección - Destinación de funcionario a unidad inexistente en municipio - Atropello a fuero gremial - 21/09/05 - Rol Nº 3659-05

Santiago, veintiuno de septiembre del año dos mil cinco. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con las siguientes excepciones: a) Se eliminan sus fundamentos décimo tercero y décimo cuarto; y b) Se sustituye la expresión inamobilidad contenida en el motivo quinto, segunda línea de fs.141, y en la sexta línea del motivo décimo séptimo, por inamovilidad. Y teniendo en su lugar y, además, presente: 1º) Que, como esta Corte Suprema ha venido destacando en forma reiterada, el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinado a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio; 2º) Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del C 3digo Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto, cuestión que también se ha expresado con frecuencia; 3º) Que, en el presente caso, ha recurrido de protección don Nelson Retamales Tirado, abogado y funcionario del municipio de Melipilla, contra el alcalde de la Municipalidad de esa ciudad don Fernando Pérez Villagrán, en razón de que el día 29 de noviembre del año 2004 se distribuyó oficialmente el Decreto Exento Nº723, de 26 del mismo mes, mediante el cual se le destina a una unidad inexistente en la organización interna del municipio, atropellando el fuero gremial que le protege, al no solicitarle la aceptación ordenada por la ley, transgrediendo además el artículo 70 del Estatuto para Funcionarios Municipales. Explica que fue designado Director titular de Aseo y Ornato de la Municipalidad señalada, por el mismo recurrido, mediante Decreto Alcaldicio Nº001, de 5 de enero de 1998 siendo necesaria y así está establecido en el propio Decreto, su aceptación del cargo conforme al inciso segundo del artículo 25 de la Ley Nº19.296 que Establece Normas sobre Asociaciones Gremiales de Funcionarios de la Administración del Estado. Señala que es Presidente en ejercicio de la Asociación Progreso y Bienestar- de Funcionarios Municipalidades de la localidad indicada, reelegido por quinto período consecutivo y por tanto, protegido por el fuero gremial de que da cuenta la referida ley; 4º) Que, al emitir informe la autoridad edilicia recurrida, afirma que el recurrente fue cambiado a un cargo directivo sin especificación de funciones, esto es, un cargo directivo innominado, de acuerdo con el artículo 3º del D.F.L. Nº138-19.321, de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, de 8 de agosto de 1994. Expresa que ello le consta al actor, ya que considerando dicho D.F.L. se dictó el Decreto P- Nº260, de 9 de septiembre del mismo año, el que reestructura la planta de personal de la municipalidad de que se trata, donde es asignado en un cargo dire ctivo sin especificación de funciones; 5º) Que, en las condiciones señaladas, hay que precisar que el artículo 25 de la Ley Nº19.296, que establece normas sobre Asociaciones Gremiales de Funcionarios de la Administración del Estado, prescribe en su inciso 1º que Los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales; y que el inciso 2º añade que Asimismo, durante el lapso a que se refiere el inciso precedente, los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito; 6º) Que, de este modo, el Decreto Alcaldicio de que se trata no sólo es ilegal en lo tocante a los efectos que pueda producir, como erradamente se ha sostenido en primera instancia, sino que en su contenido, porque ordena la realización de actuaciones que no cumplen con lo dispuesto en el precepto legal previamente transcrito; siendo entonces necesario establecer si las garantías constitucionales que el recurrente invoca como vulnerables han sido efectivamente lesionadas en el presente caso, descartando desde luego las previstas en los Nºs.1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque no se ha demostrado en manera alguna que quien recurre haya sido afectado en su salud física o síquica, ni que haya recibido un tratamiento conculcatorio de la igualdad ante la ley, puesto que no se advierte que se le haya aplicado a él una norma que en circunstancias iguales haya dejado de aplicarse a otros, ni que, en las mismas circunstancias, se haya aplicado a otros, normas distintas; 7º) Que, en cuanto a la garantía del derecho de propiedad, es necesario tener presentes las siguientes consideraciones: a) El acto administrativo que se objeta por su ilegalidad y arbitrariedad es el decreto del Alcalde de la Municipalidad de Melipilla que destinó al recurrente, desde su cargo de Director de Aseo y Ornato de la misma municipalidad para el que había sido designado por Decreto Nº001, de 5 de enero de 1998, a otro de una Unidad que sería creada con el fin de ocuparse de los Convenios con el Servicio de Impuestos Internos y la Tesorería General de la República; b) Como funcionario municipal, el recurrente y Director de la Unidad de Aseo y Ornato, está favorecido por el artículo 38 de la Constitución Política de la República en cuanto ésta garantiza la carrera funcionaria, por la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, por la Ley Orgánica constitucional de Municipalidades y por el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales, y, en lo que atañe al presente caso, además, por la Ley Nº19.296, sobre Asociaciones Gremiales de Funcionarios, en cuanto el recurrente es dirigente gremial, calidad que no ha sido controvertida; c) Todas las normas antes señaladas consagran como derecho de un funcionario administrativo el de la estabilidad en el cargo o empleo (el más importante derecho sobre todos los demás que corresponden a ese funcionario, pues sin él éstos desaparecerían). Así lo hace la Constitución en el artículo 38; también la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración (Nº18.575) que en su artículo 40, lo reconoce y lo explica agregando que sólo podrá cesar el funcionario en el cargo por las causales que indica (renuncia aceptada, jubilación, desempeño deficiente, incumplimiento de obligaciones, pérdida de requisitos para ejercer la función, término del período legal y la supresión legal del cargo), salvo los empleos de la confianza exclusiva de la autoridad. Y añade: Los funcionarios públicos sólo podrán ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido designados, dentro del órgano o servicio público correspondiente. Repite estos conceptos el artículo 87, en el título de los derechos funcionarios, el Estatuto de los Funcionarios Municipales (Leyº18.833), después de haber definido cargo municipal como aquel que se desempeña en las plantas de los municipios y a través del cual se realiza una función municipal. Es preciso, además, hacer presente que la Ley Orgánica Constitucional de Municipales, en su artículo 15, deja establecido, entre los servicios permanentes, el correspondiente al aseo y ornato; d) El derecho a la estabilidad en el empleo de un funcionario público, e n este caso municipal, tiene como objeto la permanencia en las funciones que ejerce en el cargo para el que ha sido legalmente designado, mientras no exista una causal legal que permita el cese de esas funciones o su cambio por otras. No es, ciertamente, un derecho real sobre el empleo; sino un derecho personal que sólo puede reclamarse de una persona determinada que por la ley está obligada a reconocerlo y que, en el caso de autos, es el municipio de Melipilla, persona jurídica de derecho público. Es un bien incorporal porque recae sobre una cosa incorpórea como lo es la estabilidad o permanencia en el cargo y en la función correspondiente. Es cierto que deriva de una relación de derecho público entre la Administración (Municipalidad) y el funcionario, aunque siendo por eso estatutario, la ley (estatuto) lo confiere a todos los que habiendo ingresado a este status se hallen en similares condiciones, estatutos y derechos que pueden ser eliminados o modificados en cualquier momento cuando la ley así lo disponga, pero ello no obsta a que constituya un derecho subjetivo para el titular del empleo o función, reclamable por éste si es vulnerado, mediante los recursos y acciones que para ello se le reconocen legalmente. En eso consiste precisamente la garantía frente a la Administración, que no puede innovar en este caso sin ley expresa; y e) La Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº24, expresamente asegura a todas las personas El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; y, consecuentemente, de acuerdo con los razonamientos que preceden, resulta evidente que el bien incorporal del funcionario municipal recurrente de protección está amparado por este recurso, ya que el bien consiste en que tiene derecho a no ser cesado en las funciones que específicamente se señalan en la ley orgánica respectiva para el cargo que ocupa, ni trasladarlo a otro con funciones diferentes, a menos que exista una ley que así lo disponga. En garantía de la propiedad que deriva de la Constitución sobre este derecho o bien incorporal ha podido, entonces, ser invocado para la protección que se impetra; 8º) Que hay, además, en el presente recurso, una circunstancia que reafirma especialmente lo que queda dicho, y es que la ilegalidad a que se refiere el motivo sexto de este fallo consiste en la infracción al artículo 25 de la Ley Nº19.296 porque el decreto impugnado no ha respetado la prohibición allí impuesta y ha cambiado de cargo y funciones al recurrente, no obstante su calidad de dirigente gremial; siendo que el derecho a la estabilidad, por tratarse precisamente de un caso de esta especie, aparece si cabe- con más solidez, puesto que se basa en la seguridad que el legislador ha querido otorgar a quien ha sido elegido para un cargo gremialmente representativo y por eso exige, para que tal derecho pueda ser intervenido, prescindiéndose de su consideración o alterándose, que el afectado autorice por escrito esa intervención, lo que, según los antecedentes, y es negado por el recurrente, no ha ocurrido en el caso planteado; 9º) Que las razones previamente expuestas determinan el acogimiento de la presente acción cautelar. En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se declara que se confirma la sentencia apelada, de once del mes de julio del año en curso, escrita a fs.139, con declaración de que se deja sin efecto el Decreto Exento Nº7234 de 26 de noviembre del año 2004 mediante el cual se destinó, a contar del día treinta del mismo mes, al recurrente don Nelson Retamales Tirado, para que desempeñe labores Directivas permanentes en la Unidad Municipal a cargo de los convenios con el Servicio de Impuestos Internos y con la Tesorería General de la República. Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Gálvez y Yurac, quienes estuvieron por revocar el aludido fallo y desechar la acción cautelar promovida, teniendo para ello en consideración las siguientes razones: Primera. Que el recurrente no ha sido cambiado de sus funciones como plantea, sino que ha sido redestinado, quedando a cargo de otra unidad del mismo municipio en que se desempeña, sin que ello implique ni una rebaja en su grado de ubicación en el escalafón respectivo, ni un desmedro en sus remuneraciones; Segunda. Que, de otra parte, en la especie no se ha vulnerado, con la dictación del decreto que se reprocha, ninguna de las garantías constitucionale s que se han invocado; Tercera. Que, en efecto, resulta imposible entender que se haya afectado su derecho a la vida e integridad física y psíquica con una medida tan simple como un mero cambio de una unidad a otra, manteniendo no obstante rango y sueldo; Cuarta. Que tampoco puede tenerse por vulnerado el derecho de igualdad ante la ley, puesto que no se ha demostrado que otra u otras personas, en iguales condiciones, hayan recibido un trato diferente del mismo municipio recurrido; Quinta. Que, en lo tocante al derecho de propiedad, no existe el pretendido sobre el empleo o función pública. En concepto de los disidentes, la garantía establecida en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta propiedad del empleo o función, ni resulta admisible confundir la estabilidad funcionaria con una expresión del derecho de dominio; Sexta. Que el derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el Nº 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar además- que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental; Séptima. Que, en cuanto a considerar afectado el derecho de propiedad, conviene no confundir la titularidad de un derecho con la propiedad sobre el derecho en sí, por ser instituciones jurídicas de muy distinta naturaleza; Octava. Que, aún en el evento de que, en todo caso, así se hiciera, estiman los disidentes que se llegaría al absurdo de que derechos constitucionales como sería incluso el ya aludido del Nº 17 citado- que no gozan del amparo del recurso del artículo 20 por no ser mencionados entre las garantías cauteladas por la acción de protección, vendrían de hecho a serlo -indirectamente- mediante el argumento de afirmar que esa titularidad constituye un bien incorporal sobre el que existiría una especie de propiedad. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel Argandoña y del voto disidente el Ministro Sr. Gálvez. Rol Nº3659-2005. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y el Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.