Derechos de aprovechamiento de aguas - Disponibilidad - Requisitos para obtener la constitución de aprovechamiento - 31/10/05 - Rol Nº 4224-04

Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil cinco. Vistos: Por solicitud de fecha 13 de Octubre de 2.000 la empresa Aguas Chacabuco S.A. solicitó a la Dirección General de Aguas derechos de aprovechamiento de aguas, de carácter consuntivos, superficiales y corrientes en el Estero Los Patos, comuna de Colina, Provincia de Chacabuco, Región Metropolitana, de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 30 litros por segundo y de ejercicio eventual y continuo por un caudal de 600 litros por segundo, lo que fue rechazado por la resolución Nº 342 de la Dirección General de Aguas de la Región Metropolitana, de fecha 4 de abril de 2.001, fundándose en que el Estero señalado aguas abajo de la ruta San Martín había sido eliminado. Presentada solicitud de reconsideración administrativa, esta fue rechazada por decisión de la Dirección General de Aguas de fecha 5 de diciembre de 2.003, mediante la Resolución Nº 3683, que establece que efectivamente el Estero Los Patos es un cauce natural el cual es afluente del Estero Lampa, el cual tributa en el río Mapocho, que a su vez es parte de la cuenca del río Maipo y que recientemente se ha perfeccionado el estudio de disponibilidad para constituir nuevos derechos de aprovechamiento en la cuenca del río Maipo y sus afluentes, estudio elaborado por el Departamento de Administración de Recursos Hídricos, que se encuentra en la publicación Serie de Documentos Nº 145 de 2.003, y que del estudio se ha determinado, confiablemente, que no existe disponibilidad para constituir el derecho de aprovechamiento solicitado por la recurrente, puesto que no hay disponibilidad permanente ni eventual. A fojas 127 y siguientes rola escrito de reclamación de Aguas Chacabuco S.A., en con formidad con la norma del artículo 137 del Código de Aguas, en la que formula sus alegaciones para sostener que corresponde que su solicitud sea acogida y acompaña documentos para acreditar y justificar sus pretensiones. Esencialmente sostiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 del Código de Aguas, los requisitos para obtener la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales son: a) Que la solicitud sea legalmente procedente; b) Que no se perjudiquen ni menoscaben derechos de terceros, y c) Que exista disponibilidad de recursos hídricos, agregando que no existe norma legal alguna que permita considerar caudales ecológicos para los efectos de determinar la disponibilidad del recurso a ser otorgado. Agrega que con arreglo al artículo 299 del Código de Aguas, a la Dirección General le corresponde planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento, pero esto no la habilita para considerar caudales ecológicos para la determinación de la disponibilidad del recurso hídrico. Agrega, también que la Resolución recurrida atenta contra la norma del artículo 264 del Código de Aguas, que permite seccionar los ríos, de manera que cada sección de uno de ellos posee recursos propios e independientes de las otras secciones, por lo que no puede juzgarse su solicitud considerando toda la cuenca del río Maipo, sino que habría que considerar cada sección de la corriente, debiendo tenerse presente que el río Mapocho no tiene obligación de tributar sus excedentes al río Maipo. Por Oficio Nº 261, de 15 de abril de 2.004, el Señor Director General de Aguas informa a la I. Corte de Apelaciones acerca del reclamo deducido, el que rola de fs 173 a 180, y en el formula sus descargos sosteniendo que la Dirección General de Aguas está autorizada por ley para fijar caudales ecológicos, lo que se desprende tanto de las disposiciones del Código de Aguas, como el artículo 299, como de los artículos 41 y 42 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Y esto lleva a que su repartición deba considerar obligatoriamente este caudal ecológico y tenerlo presente para la determinación de la existencia del recurso a conceder, sin perjudicar derechos de terceros. En relación con la controversia sobre e l principio de la unidad de la corriente, que el reclamante sostiene que no rige, pues el principio general es el del seccionamiento de los cauces, como lo dispone el artículo 264 del Código de Aguas, el Director General sostiene por su parte que este último es excepcional y se aplica solo para efectos de la distribución de las aguas entre los distintos usuarios, agregando que exista o no seccionamiento en un cauce, la Junta de Vigilancia solo puede administrar y distribuir los recursos hídricos a que tienen derecho sus miembros en el cauce natural, por lo que las aguas excedentes una vez abastecidos tales derechos, fluirán a la sección siguiente, como se desprende de la norma del artículo 268 del mismo Código que establece que el total de los derechos de aprovechamiento constituidos en Junta de Vigilancia, se entenderá dividido en acciones que se distribuirán entre los interesados, en proporción a sus derechos. En cuanto a la alegación del reclamante de que el Estudio Nº 145 no consideró el seccionamiento establecido en el Río Maipo, en el que existen tres (3) secciones, como se desprende del mérito de autos, hace presente que el artículo 18 del Código de Aguas dispone que los derechos de ejercicio eventual solo facultan para usar el agua en la épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente y su inciso final establece que el ejercicio de estos derechos queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad, de lo que se desprende que para otorgar derechos eventuales hay que considerar la utilización de toda la cuenca, que en el caso de autos es la del río Maipo. En relación con la afirmación del reclamante en el sentido que la Dirección General de Aguas habría cambiado sus criterios, el Director General sostiene que el derecho de aguas está ligado intrínsecamente a aspectos técnicos como son la hidrología, la hidrogeología, la geomorfología y la meteorología, lo que está en permanente desarrollo, por lo que las normas del Código de Aguas deben ser interpretadas de manera de lograr en el largo plazo una explotación y una gestión sustentable de este recurso en el tiempo, y por estas razones desde 1.994 en adelante ha sostenido los criterios expuestos en su informe en relación con el principio de la unidad de la corriente y respecto del seccionamiento de los cauces. Por sentencia de 26 de julio de 2.004, escrita a fojas 197 y siguientes, la I. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la reclamación de fojas 126 deducida por Aguas Chacabuco S.A. en contra de la Resolución Nº 3.683, de 5 de diciembre de 2.003, del Director General de Aguas, teniendo presente para ello que la Dirección General de Aguas detenta el derecho y le afecta el deber, al estudiar y conceder un derecho, de prevenir que no se menoscaben los caudales ecológicos imprescindibles en el respectivo cauce para proteger y preservar el medio ambiente, y que en nuestra legislación de aguas prima el concepto de unidad de la corriente, por sobre el de seccionamiento, que solo está permitido para efectos de distribución, por lo que se concluye que la Dirección se atuvo a la ley al considerar al río Maipo, sus afluentes y subafluentes como una sola corriente para pronunciarse sobre la concesión de derechos eventuales, no existiendo, por lo tanto infracción legal ni arbitrariedad ni discriminación. En contra de este último fallo la reclamante deduce recurso de casación en el fondo en lo principal del escrito de fojas 215 y siguientes, el que se trajo en relación y en la vista de la causa alegaron los abogados de ambas partes. Con lo relacionado y considerando: Primero: Que por lo principal del escrito de fojas 215 y siguientes la parte reclamante deduce recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó su solicitud de reconsideración por no haberle otorgado derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 30 lts/seg y de ejercicio eventual y continuo por 600 lts/seg en el Estero Los Patos, Comuna de Colina, Provincia de Chacabuco, Región Metropolitana. Segundo: Este recurso se fundamenta principalmente en dos capítulos principales, el primero, que la Dirección General de Aguas no estaría facultada para considerar caudales ecológicos en la determinación de la disponibilidad de aguas para conceder un derecho de aprovechamiento, infringiendo lo dispuesto en los artículos 140, 141, 299 y 300 del Código de Aguas como asimismo lo establecido en los artículos 6, 7 y 19 Nº 21 y 23 de la Constitución Política de la República, y el segundo, que se infringe el artículo 264 del Código de Aguas al sostenerse que en la legislación de aguas prima el concepto de unidad de la corriente, y en consecuencia, para otorgar cualquier derecho en cualquiera parte de la cuenca debe considerarse la totalidad de ella para determinar la disponibilidad del recurso. Tercero: Que en primer lugar debe tenerse presente que el recurrente invoca los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, que establecen, en síntesis, que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y que los órganos del Estado actúan validamente.....dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, o dicho de otra manera, que la Dirección General de Aguas debe actuar en conformidad a la ley y someterse estrictamente a ella. Cuarto: Que la Dirección General de Aguas para rechazar la reconsideración consideró en su Resolución Nº 3.683, de 5 de diciembre de 2.003, que la falta de disponibilidad del recurso para denegar el derecho solicitado se desprendía de un estudio elaborado por el Departamento de Administración de Recursos Hídricos que se encuentra en la publicación Serie de Documentos Técnicos Nº 145 (SDT Nº 145) de 2.003 que comprendía toda la cuenca del Río Maipo y sus afluentes, y que de él se concluye, confiablemente, que no existe disponibilidad para constituir el derecho de aprovechamiento solicitado por la recurrente. Quinto: Que la recurrente reprocha a la Dirección General de Aguas que a la fecha de la presentación de la solicitud de su parte no se había elaborado el Informe Nº 145, y que en consecuencia, no podía aplicar las conclusiones de ese informe para rechazar lo pedido, y que habiendo escurrimiento de agua por el Estero de los Patos en el punto de captación solicitado debía haberse otorgado el derecho solicitado. Sexto: Que la Constitución de 1.980 establece en el artículo 19 Nº 8, con categoría de Garantía Constitucional, el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y que es deber del Estado tutelar la preservación de la naturaleza y que la ley puede establecer restricciones a determinados derechos o li bertades para proteger el medio ambiente. Séptimo: Que es un principio básico reconocer que el derecho no es una cosa estática, inmóvil en el tiempo, y la prueba más evidente de ello es el desarrollo de la jurisprudencia, que de acuerdo a las condiciones sociales, ambientales y de todo orden, puede ir variando el sentido de la ley, pues como reconoce un autor la intención particular del legislador puede resultar sobrepasada con nuevas aplicaciones de la norma, cuando en la interpretación de la misma se considere posible, sin violar su letra y su espíritu, un ulterior y más amplio campo de aplicación que no tenía en el momento en que apareció (R. de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, tomo Primero, pág.143). Octavo: Que resulta evidente que bajo el imperio de la norma constitucional recién transcrita el respeto al medio ambiente y la preservación de la naturaleza ha cobrado una importancia fundamental en el desarrollo del país, lo que se encuentra ratificado por las normas contenidas en la Ley Nº19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial del día 9 de marzo de 1.994, de la cual cabe extraer los artículos 41 y 42, que disponen lo siguiente: Artículo 41.- El uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables se efectuará asegurando su capacidad de regeneración y la diversidad biológica asociada a ellos, en especial de aquellas especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas. Artículo 42.- El organismo público encargado por la ley de regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales en un área determinada, exigirá, de acuerdo con la normativa vigente, la presentación y cumplimiento de planes de manejo de los mismos, a fin de asegurar su conservación. Estos incluirán, entre otras, las siguientes consideraciones ambientales: a) Mantención de caudales de aguas.... Noveno: Que de las normas que se han transcrito queda en evidencia que desde 1.994 la Dirección General de Aguas tenía la obligación, como organismo público encargado por la ley de regular el uso o aprovechamiento de los recursos naturales, o sea, el recurso agua, bien nacional de uso público, de considerar mantenci 'f3n de caudales de aguas, o sea, caudales ecológicos para los efectos de evaluar la disponibilidad del recurso. Décimo: Que la circunstancia que para la cuenca del río Maipo el análisis del problema se haya terminado de analizar el año 2.003, por medio del Informe Nº 145, no inhabilita a la Dirección General de Aguas para considerar el caudal ecológico de un curso natural de aguas, pues esa facultad la tenía por disposición de la Ley Nº 19.300 desde 1.994, debiendo tenerse presente que sobre esta materia no es primera vez que dicha institución del Estado aplica el criterio del caudal ecológico, resuelto ya en 1.998 respecto de un importante desarrollo hidroeléctrico en actual funcionamiento al que se le exigió dejar pasar un caudal de 27 m3/seg entre la presa y el punto de restitución de las aguas, pues si no se establecía dicha limitación, el lecho del río en varios kilómetros habría quedado seco, eliminando toda la vida acuática del sector. Undécimo: Atendido lo razonado con anterioridad, no se divisa de que manera se habrían infringido los artículos 140 y 141 del Código de Aguas, pues estas normas se limitan a establecer los requisitos que debe contener una solicitud de derecho de aprovechamiento, la primera, y la forma de publicación de ella y las oposiciones que se pueden plantear, la segunda. Duodécimo: Que tampoco se divisa de que manera podría haberse infringido el artículo 299 del Código de Aguas, especialmente en su letra a) que establece que la Dirección General tiene la atribución de planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento, pues teniendo presente las normas de los artículos 41 y 42 de la Ley Nº 19.300, que se han transcrito, esta facultad se debe entender en un sentido mucho más amplio que si estas normas no hubieran existido. Lo mismo cabe concluir respecto de las atribuciones contenidas en el artículo 300 del mismo Código. Décimo tercero: Que en cuanto a la posible violación de la norma contemplada en el Nº 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en el recurso no se explica de qué manera ello habría ocurrido, por lo que este Tribunal no puede analizar la posible infracción a aq uella disposición. Décimo cuarto: Que en lo relativo a la infracción del artículo 19 Nº 23 de la Carta Fundamental, se sostiene que dicha disposición ha sido violada porque no se puede permitir que por un acto administrativo de fecha posterior (Informe Técnico) se limite la adquisición de un bien de conformidad al procedimiento establecido por la ley. Sobre este punto cabe señalar, como se ha razonado con anterioridad, que la facultad que la Dirección General de Aguas tiene para considerar los caudales ecológicos en la determinación de las aguas susceptibles de ser otorgadas como un derecho de aprovechamiento proviene de las normas de la Ley Nº 19.300 que se han transcrito con anterioridad, o sea, desde 1.994, y de una interpretación extensiva de los artículos 299 letra a) y 300 letra a) del Código de Aguas, debiendo tenerse presente que el Informe 145 no es un acto administrativo, sino que un estudio técnico del aprovechamiento íntegro de una cuenca, como es la del río Maipo, no teniendo importancia que el estudio haya finalizado el año 2.003, pues la facultad la tenía este organismo desde antes. Décimo quinto: Que por todo lo razonado debe concluirse que respecto del primer capítulo del recurso de casación en el fondo no existen las infracciones que se han denunciado. Décimo sexto: Que en el segundo capítulo de su recurso la defensa de Aguas Chacabuco S.A. sostiene que existe infracción a la norma del artículo 264 del Código de Aguas, norma que permitiría el seccionamiento de una corriente natural, lo que estaría en contradicción con el principio de la unidad del cauce sostenido por la Dirección General que le permitiría el exámen de toda la cuenca para la determinación de las aguas disponibles. Décimo séptimo: Que en primer lugar cabe señalar que el artículo 263, que antecede al 264 que sirve de fundamento a esta parte del recurso, y contenidas ambas en el párrafo que trata De las Juntas de Vigilancia, permite que las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como junta de vigilancia. A su vez, el artículo 3º del Código de Aguas dispone que las aguas que afluyen, continua o disc ontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma cuenca. De la simple lectura de ambas disposiciones se puede concluir categóricamente que el principio básico que establece la normativa legal de aguas es el de la unidad de la corriente, lo que no se contradice con la norma contenida en el 264, pues en esta última disposición si bien se trata de cada sección de una corriente natural que podrá organizarse en una junta de vigilancia, ello es solo para los efectos de su distribución como literalmente se expresa en ella, pero de ninguna manera para otorgar derechos con las aguas de dicha corriente, las que deben ser distribuidas por la Junta de Vigilancia entre los interesados en proporción a sus derechos como lo dispone el artículo 268 del mismo cuerpo legal. Décimo octavo: Que por lo razonado se puede desprender que tampoco existen las infracciones de ley que se reclaman respecto del segundo capítulo del recurso. Y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de Aguas Chacabuco S.A. en contra de la sentencia de veintiséis de julio de dos mil cuatro escrita a fojas 197 y siguientes dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Nº 4.224-04.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. y el Abogado Integrante señor Juan Infante Ph.. No firma el señor Infante, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo de la causa, por estar ausente. Santiago, 31 de octubre de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.