Secuestro internacional de niños - Viaje sin autorización del padre - Riesgo de abuso de menor - 16/11/05 - Rol Nº 4533-05

Santiago, dieciséis de noviembre de dos mil cinco. Vistos y teniendo presente: Primero: Que el presente recurso de queja ingreso Nº 4.533-05, incide en la causa Rol Nº 714-2005 del Quinto Juzgado de Menores de Santiago, caratulada Mira Casas-Cordero, Ester Antonia sobre entrega inmediata de la menor antes mencionada conforme lo señala la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrita en La Haya el 25 de octubre de 1.980. Segundo: Que por sentencia de 26 de mayo de 2.005 el tribunal de primera instancia acogió la presentación hecha por la Directora General de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, en representación del Estado de Chile como Autoridad Competente y de don Anthony Mira, norteamericano, padre de la menor, ordenando que ella sea restituida a Estados Unidos, lugar de su residencia habitual, a su padre ya individualizado, quien detenta la custodia compartida de ésta decretada por Juez competente. Tercero: Que, apelado este fallo por la defensa de la madre de la menor una Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó por sentencia de 2 de septiembre de 2.005. Cuarto: Que esta Excma. Corte Suprema por Auto Acordado publicado en el Diario Oficial del día 3 de noviembre de 1.998, modificado por el publicado en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2.002, estableció el procedimiento para resolver las causas sobre entrega de menor que ha sido retirado del lugar habitual de su residencia, conforme a las reglas de la Convención a que se alude en el fundamento 1º de esta sentencia. Quinto: Que conforme a lo que establece el numeral 3º de dicho Auto Acordado, se dispone que no deberá requerirse ni leg alizaciones ni otras formalidades similares a la documentación presentada salvo que estuvieren redactadas en otro idioma en cuyo caso deberá acompañarse una traducción al idioma Castellano realizada por un perito inscrito en la nómina de la Corte de Apelaciones respectiva. Sexto: Que en relación con la exigencia establecida precedentemente, cabe señalar que los únicos documentos extranjeros acompañados en autos que cumplen con los requisitos del Auto Acordado son la Traducción Oficial (Ministerio de Relaciones Exteriores) de fojas 62 a 77 respecto de la sentencia de la Corte Superior del Estado de California de 10 de octubre de 2.000, debidamente legalizada, que rola en autos en ingles de fojas 78 a 89, y que regula la custodia legal y física de la menor Ester Antonia Mira, entregándoselas a ambos padres, conjuntamente, y el Informe de Evaluación de Custodia Infantil de 24 de julio de 2.000 emitido por Diana Devillers, Ph.D. al Señor Juez don John Chemeleski, que rola en ingles de fojas 208 a fojas 248 y traducido al español por la Perito doña María Patricia Grez Jordán, de fojas 178 a 206. Séptimo: Que, en consecuencia, los demás documentos extendidos en lengua extranjera y sus respectivas traducciones no cumplen con esta exigencia del Auto Acordado, debiendo señalarse que aquel de fojas 46 y 47 (en inglés) y que se referiría a la orden de entrega de la menor de 19 de abril de 2.005 contiene escrituraciones a mano que no han sido salvadas. Octavo: Que, no obstante la reserva señalada, esta Corte considerará dichos documentos, suponiendo la buena fe de los litigantes, que se presume, conforme lo establece el artículo 707 del Código Civil como principio general de la legislación. Noveno: Que, si bien de acuerdo al mérito de autos se desprende que la reclamada doña Mafalda Casas-Cordero Fernández, madre de la menor Ester Antonia Mira Casas-Cordero, viajó con su hija desde Estados Unidos de Norteamérica, donde residían, a Chile sin autorización del padre de la menor don Anthony Mira, con quién compartía conjuntamente la tuición legal y física de ella, por lo que puede estimarse que se presentan los presupuestos necesarios para hacer aplicable la Convención de La Haya mencionada en el acápite 1º de esta sentencia que considera ilícito el traslado de un menor en los casos establecidos en el artículo 3º de dicha Convención, cabe hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13º del referido Tratado la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar el regreso del niño en alguno de los casos que establece dicha norma de excepción, como si existe un grave riesgo de que el regreso del menor lo exponga a un peligro físico o psicológico o de modo que lo ponga en una situación intolerable o si se comprueba que él se opone a su regreso y ha llegado a una edad y a un grado de madurez en las que su opinión merece tenerse en cuenta. Décimo: Que uno de los principios básicos que deben tener presente las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos en cualquiera decisión que afecte a un niño, de acuerdo a la Convención aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1.989 sobre los Derechos del Niño, y aprobada por el Congreso Nacional de Chile en 1.990 y ratificada con fecha 13 de agosto del mismo año, y ordenada cumplir como Ley de la República, es que por sobre cualquiera consideración se atenderá...el interés superior del niño, lo que coincide con el mismo espíritu que informa a la Convención de La Haya establecido en su exordio, de que los intereses de los niños son de importancia primordial en cualquier materia relativa a su tuición, de lo que se deduce que no procede considerar como cosa esencial los intereses de los padres o entidades que disputan su tuición. Undécimo: Que cabe tener presente, además, para lo que se resolverá, que el artículo 7º del respectivo Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema establece que la prueba se apreciará en conciencia, lo que este Tribunal cumplirá. Duodécimo: Que entre algunos antecedentes que obran en el expediente, cabe tener presente los siguientes: a) Que del certificado de matrimonio de fojas 3 y su traducción de fojas 4, se desprende que Anthony Mira tenía tres (3) matrimonios anteriores al que celebró c on Mafalda Casas-Cordero Fernández y que del Informe Evaluación practicado por Diana Devilliers de fojas 208 a 248, en inglés, y de fojas 178 a 206 en castellano, se confirma ese hecho por confesión del Sr.Mira, quien agregó que de su primer enlace que duró 10 años tuvo dos hijos, que llegaron a edad adulta, un varón fallecido y una hija con la que no tiene mucho contacto por el hecho de ser una adicta a la heroína. Agrega que su segundo matrimonio duró cuatro (4) años del cual tuvo un hijo con el que no tiene ningún tipo de contacto. b) Que no obstante que el departamento del padre tiene dos habitaciones, una de ellas para la menor, cuando ella pernocta con Anthony Mira duerme en la misma cama con el padre, lo que llevó a la Dra. Koustoulas a realizar un informe de sospecha de abuso de la niña que involucra al padre. c) Se concluye en el Informe Evaluación de Diana Devilliers PH.D. de 24 de julio de 2.000, dirigido al Juez John Chemeleski, que se sugiere que el Padre use pijama cuando la menor se encuentre de visita, frase llena de sugerencias, evidentemente de sesgo negativo. Decimotercero: Que, de los antecedentes antes expuestos, se puede deducir que no es recomendable que la menor quede al cuidado exclusivo de su padre en Estados Unidos de Norteamérica atendido que ambos cónyuges se han divorciado y la madre ha manifestado no tener interés en regresar a ese país. Además, el padre que reclama el retorno de la menor se muestra como una persona con poca afectividad y consideración con sus otros hijos, uno de ellos con severa crisis de adicción, y además, con el riesgo de abuso sexual con la menor, y ya insinuado en el informe que se ha señalado precedentemente, cuando la niña tenía aproximadamente 6 años de edad, lo que se puede ver acrecentado en la actualidad cuando ella ya tiene casi once (11) años. A esto cabe agregar que de regresar a Estados Unidos de Norteamérica no tendrá propiamente una familia, pues a sus medios hermanos no los conoce y nunca los ha mencionado, no se relacionan con su padre y una de ellos presenta severos problemas de adicción de una de las drogas más fuertes o pesadas. Décimo cuarto: Que además, cabe considerar: a) Que del Informe Social de fojas 41 a 42 emanado del 5º J uzgado de Menores, se deja constancia que la menor manifestó que no deseaba volver a verlo (al padre); que le gusta la compañía de sus familiares maternos; que disfruta su permanencia en nuestro país, al que se ha adaptado positivamente, a lo que cabe agregar que al ser interrogada por la Juez respectiva, como consta a fojas 296, con fecha 17 de mayo de 2.005, expresa que se quiere quedar en Chile, porque tiene a toda su familia aquí, está la mamá, sus primas, sus amigos y su perro; que al papá no lo ha echado de menos y que tiene miedo de que me lleve de Chile. b) Que estos testimonios se encuentran ratificados en la declaración de la menor de fojas 13 del Expediente de Protección Nº 875/2005, del Primer Juzgado de Menores, donde declara que se siente segura y protegida con su madre, que a su padre no lo quiere, que su madre le da todo el cariño y es feliz con ella y que desea estar con ella, su familia y sus otros primos. c) Que el Informe Social de fojas 38 y 39 del Expediente de Protección antes aludido, de fecha 8 de Agosto pasado, concluye de igual manera, esto es, que la niña se observa muy apegada y con un gran lazo afectivo hacia su madre, no así hacia el padre, a quien lo recuerda como una persona que jamás se preocupó de ella, sin afectividad y maltrataba mucho a su madre. Esta, a su vez, se observa como una persona madura, que defiende a la menor, existiendo entre ellas un gran lazo afectivo y de seguridad, concluyendo que la menor no está en peligro material ni moral junto a su madre. d) Informe psiquiátrico de fojas 21 del Expediente de Protección y de fojas 149 de la causa del 5º Juzgado de Menores (el mismo), emanado de la Psiquiatra de Niños y Adolescentes Dra. María Alejandra Abarzúa Pastén donde concluye que por salud mental de la niña, recomiendo que sea la madre quien sea la custodia de la niña, como lo ha hecho hasta ahora. Claramente Antonia ha desarrollado un vínculo estrecho y seguro con ella. Décimo quinto: Que de lo antes expuesto, resulta evidente que la menor, que este Tribunal considera que tiene un grado de madurez que merece tenerse en cuenta, ha expresado en varias oportunidades el deseo de permanecer en Chile con su madre, lo que es, a su vez, recomendado por especialistas Psiquiatras y Asistente Social, como se ha señalado con anterioridad. Décimo sexto: Que los antecedentes fácticos que se han señalado en los motivos 12º y 14º, y las conclusiones que de ellos se derivan, que se han señalado en los fundamentos 13º y 15º de este fallo, permiten a este Tribunal concluir que se reúnen en esta causa dos de las condiciones que el artículo 13º de la Convención de La Haya permiten para que no se haga lugar a la solicitud de uno de los padres para que el menor sea devuelto a su custodia, esto es, que existe un grave riesgo de que el regreso de la menor la exponga a un peligro físico o psicológico o que de otro modo la ponga en una situación intolerable; y que el menor se oponga a su regreso y que este haya llegado a un grado de madurez que merece que deba tenerse en cuenta, por lo que no corresponde acceder a la solicitud de restitución que solicita Anthony Mira. Décimo séptimo: Que al no haberse hecho un adecuado análisis de estos antecedentes en la sentencia de primera instancia, que hizo suya la de segunda con consideraciones adicionales, pero sin tener en cuenta el interés superior del niño, hace que dichos sentenciadores hayan cometido falta o abuso que debe ser corregido por este recurso. Y visto, además, lo dispuesto en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se deja sin efecto la sentencia de dos de septiembre de dos mil cinco escrita a fojas 419 y siguiente de los autos traídos a la vista, revocándose la sentencia de veintiséis de mayo del año en curso escrita a fojas 339 y siguientes de los mismos antecedentes, y en su lugar se decide que se rechaza la petición de entrega inmediata de la menor Ester Antonia Mira Casas-Cordero a su padre Anthony Mira, en Estados Unidos de Norteamérica, formulada por Paula Correa Camus a fojas 25 y siguientes en su calidad de Directora de la Corporación de Asistencia Judicial, en representación del Estado de Chile. Acordada con el voto en contra del Ministro don Urbano Marín Vallejo quién estuvo por rechazar el recurso de queja deducido a fojas 5 en contra de los Ministros y abogado integrante de la I. Corte de Apelaciones que confirmaron la sentencia de primera instancia que ordenó la entrega de la menor Ester Antonia Mira Casas-Cordero a su padre Anthony Mira, por estim ar que no se ha cometido falta o abuso grave en dicha decisión, pues en la especie se da la situación que contempla el artículo 3º de la Convención de La Haya, y por otra parte, no se encuentran acreditados los hechos que justificarían las excepciones del artículo 13º de la referida Convención. Atendido que la decisión que se ha adoptado lo ha sido por mayoría de votos, se decide no remitir estos antecedentes al Pleno de este Tribunal para los efectos de lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. Regístrese, comuníquese y devuélvase con sus agregados, y en su oportunidad, archívese. Déjese copia autorizada de esta sentencia en la causa principal del 5º Juzgado de Menores y en el expediente de Protección del 1º Juzgado de Menores, traídas a la vista. Redacción del Ministro don José Luis Pérez Zañartu. Nº 4.533-05.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Nibaldo Segura P.. No firma el señor Benquis, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo de la causa, por haber cesado en sus funciones. Santiago, 16 de noviembre de 2005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.