25/05/06 - Rol Nº 6350-05

Santiago, veinticinco de mayo de dos mil seis.

VISTOS: En estos autos rol Nº 5.071-2001 del Segundo Juzgado Civil de Puerto Montt, caratulados PINCHEIRA GÓMEZ, LUZ ELIANA CON SERVICIO DE SALUD LLANQUIHUE, Chiloé y Palena y otro, por indemnización de perjuicios, se dictó a fs. 361 sentencia definitiva de primera instancia, por la cual se rechazaron algunas incidencias y se acogió la demanda, solo en cuanto se condena a la demandada a pagar la suma total de $80.530.953 por concepto de daño emergente y daño moral, suma que será reajustada en la misma proporción que haya experimentado el IPC entre el 1 de julio de 1999 y la fecha del pago efectivo, con más los intereses para operaciones reajustables, por igual período, rechazándose la pretensión indemnizatoria dirigida en contra de Jorge Lopetegui Hoffmann. Se declara finalmente que cada parte pagará sus costas. En contra de esta sentencia, todas las partes deducen recurso de apelación, pero el litigante Servicio de Salud interpone además, recurso de casación en la forma por las causales contempladas en los Nºs 4 y 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt por fallo de fs. 449, rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó la sentencia de primera instancia, con declaración que reduce prudencialmente el monto de la indemnización por daño moral a la suma de $ 5.000.000 y dispone que cada parte pagará sus costas. En contra de esta última decisión, el servicio de salud demandado, deduce los recursos de casación en la forma y en el fondo. El primero lo sustenta en las causales de los Nºs 4 y 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, este último en relación al Nº 6 del artículo 170 del mismo cuerpo de leyes. En cuanto al segundo arbitrio, se denuncia la infracción de los artículos 17 y 384 del código de procedimiento aludido y 1698 del Código Civil en relación con los artículos 4 y 44 de la ley Nº 18.575. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO: En cuanto al recurso de casación en la forma:

PRIMERO: Que el primer vicio formal que se denuncia por la recurrente, se hace consistir en que la sentencia impugnada ha sido dictada sin decidir el asunto controvertido. Se aduce que opuso la demandada, como excepción de fondo, la improcedencia de la acción en la forma entablada, ya que habiéndose accionado en contra del Servicio de Salud por el artículo 44 de la Ley Nº18.575, se demandó coetáneamente al Dr. Jorge Lopetegui por su responsabilidad civil derivada de un presunto actuar médico, calificado de inexcusable negligencia, sin que fuera procedente mezclar ambas responsabilidades, por emanar de fuentes legales distintas, siendo ambas independientes, por lo que promovió como defensa la tesis que debió haberse aplicado el artículo 17 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, lo que obligaba a rechazar la demanda por estar mal interpuesta, por resultar improcedente la acción civil deducida en la forma como se ha presentado, la demanda, tal como se hizo con el Dr. Lopetegui, evitando la sentencia recurrida pronunciarse sobre la excepción de fondo deducida acerca de la improcedencia de la acción entablada;

SEGUNDO: Que como segundo vicio de casación en la forma, el recurso invoca la causal de ultra petita. Se indica que la actora interpuso su acción en contra del servicio recurrente y también en contra del Dr. Lopetegui, para que se condenara a ambos solidariamente o, en subsidio conjuntamente. Para la primera el fundamento es la falta de servicio y para el segundo demandado, la responsabilidad por el hecho ajeno, que tienen fuentes legales disti ntas. De esta manera, se expresa, la demandante invirtió los fundamentos de derecho en sus peticiones, ya que si pretendía una condena solidaria el fundamento sería la del derecho común, contenida en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Subsidiariamente, se planteó la responsabilidad conjunta, la cual no es compatible con el ámbito de la responsabilidad administrativa extracontractual, que es de tipo anónima, autónoma e independiente y, por lo tanto, no cabía imputarla al Sr. Lopetegui. Así, se señala en el recurso, resulta claro que la actora trató de interponer dos acciones, que tienen su origen en responsabilidades distintas, con fundamentos jurídicos normativos diferentes y demandados no relacionados entre ellos, sin embargo la actora interpuso una sola acción en contra de dos partes principales sin invocar al efecto el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y el tribunal al rechazar la demanda en contra del demandado Lopetegui tuvo en consideración esa norma la que nunca fue invocada por la demandante, por lo que no existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto por los jueces del fondo y han incurrido en el vicio de ultra petita, ya que se extendieron mas allá de lo pedido en la demanda;

TERCERO: Que en relación al primer vicio invocado, la falta decisión del asunto controvertido, cabe señalar que el fundamento dado para justificar la causal invocada, artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la incongruencia de la demanda al deducir dos acciones de responsabilidad extracontractual regidas por dos estatutos normativos distintos, lo que motivó que se excepcionara de fondo respecto de esta irregularidad, porque no se hizo valer el artículo 17 del Código Civil, no puede configurar el motivo de invalidación invocado. En efecto, el artículo 170 Nº 6 del aludido código señala que las sentencias definitivas deberán contener, entre otros requisitos: La decisión del asunto controvertido. El mismo precepto explicando la causal agrega que esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas. Del texto del recurso aparece que la alegación formulada, de no haberse invocado el artículo 17 aludido, defecto que s e alegó al contestar la demanda, lo que le serviría de fundamento para que ésta no prosperara, no constituye una excepción de las cuales debía pronunciarse expresamente el tribunal en la parte resolutiva de la sentencia. Desde luego, dicha alegación no es de aquellas excepciones perentorias extintivas de la pretensión de la demandante, sino que se alza como una simple alegación o defensa de aquellas que el tribunal deberá hacerse cargo en las consideraciones pertinentes, situación que el mismo recurso señala que se cumplió, cuando expresa que al respecto se basó el fallo para su rechazo utilizando el aforismo jura novit curia y como consecuencia de dicho raciocinio, se llegó a la conclusión de acoger la demanda intentada en contra del servicio de salud demandado y además, para desestimarla en contra del Dr. Lopetegui. En verdad, la alegación aducida corresponde a una verdadera excepción dilatoria de corrección de procedimiento, que conforme a la ley se promueve con anterioridad a la contestación de la demanda como previa a la prosecución del juicio y que en este evento, no podía ser resuelta expresamente como perentoria en lo resolutivo del fallo recurrido;

CUARTO: Que de lo expresado la sentencia impugnada, contiene la decisión del asunto controvertido al que fue llamado el tribunal a resolver en el presente juicio, por lo que no ha podido configurarse el defecto formal que se ha invocado;

QUINTO: Que a base de argumentos similares se ha construido la segunda causal de nulidad formal, esto es, la ultra petita, al considerar que la sentencia por rechazar la demanda del Dr. Lopetegui porque al no invocarse en ese escrito la norma del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, acogida la demanda en contra del servicio de salud demandado, por falta de servicio, no podía aceptarse la pretensión en contra de aquel sujeto pasivo, ya que precisamente, se sostiene, no se invocó tal fundamento en la demanda. Al respecto, cabe consignar, que en la ultra petita a que se refiere el Nº 4 del artículo 768 del código antes citado, comprende como supuesto el que la sentencia otorgue más de lo pedido por las partes, o se extienda a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. En el presente caso, como lo afirma el recurrente en su libelo, la demandante solicitó una indemnización de perjuicios por e l detrimento físico y moral que sufrió como consecuencia de una intervención quirúrgica, reclamando falta de servicio del hospital y negligencia inexcusable respecto del médico que la operó. Es también cierto que no se invocó la forma que prevé el artículo 17 del código procesal citado, pero se indica en el fallo recurrido que correspondiendo al tribunal aplicar el derecho, consideró incompatible el ejercicio de las acciones indemnizatorias y acogió solo una de ellas, respecto de uno de los demandados y la rechazó con relación al otro. En esa situación, no se advierte cómo el tribunal actuando oficiosamente ha obrado de manera irregular, cuando precisamente su función básica es la de aplicar el derecho atinente a las cuestiones fácticas que haya determinado y, por consiguiente, no ha podido resolver el conflicto extendiéndolo a cuestiones distintas a las planteadas por las partes, ya que en el presente caso, solo decidió lo que en derecho correspondía, según su apreciación jurídica, acogiendo en parte la pretensión, de la manera que se expresa en su decisión;

SEXTO: Que conforme a lo señalado en los motivos anteriores, corresponde desestimar el recurso de casación en la forma, puesto que no se han podido demostrar los vicios de procedimiento alegados; En relación al recurso de casación en el fondo:

SEPTIMO: Que en primer error de derecho que se denuncia en el libelo en estudio, es el quebrantamiento del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, reprochando que se haya accionado por la actora en contra del Servicio de Salud, por el artículo 44 de la ley 18.575, atribuyéndole a dicho organismo falta de servicio que causó a aquella demandante un serio perjuicio en su salud, acción que también se dedujo en contra del médico que efectuó la intervención quirúrgica, por su negligencia inexcusable, alegando que no resulta procedente mezclar ambas responsabilidades, puesto que la primera tiene su fundamento en la ley de Bases de la Administración del Estado y la otra, se ciñe a las normas generales de la responsabilidad que regla el Código Civil, por lo que son independientes y en tal caso, debió proponerse en la misma demanda las dos acciones, que siendo incompatibles, para ser resueltas una como subsidiaria de otra, lo cual habría impedido, según el recurrente, deman dar conjuntamente a dos demandados, pretendiendo que lo legal habría sido interponer la demanda primero en contra el médico y, subsidiariamente a la institución fiscal, cuestión que de manera oficiosa habría hecho la sentencia de primera instancia, no modificada por la de segundo grado, quien por el contrario enfatizo que se encontraba justificada la responsabilidad objetiva del Estado, según las normas de los artículos 4 y 44 de la referida ley, con lo cual se ha vulnerado el indicado artículo 17 del código procesal citado;

OCTAVO: Que el segundo vicio de nulidad sustancial que se reclama es la infracción del artículo 1698 inciso primero del Código Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 44 de la ley 18.575. Se sostiene en el recurso, que la primera norma establece que el peso de la prueba recae en quien alega la existencia de la obligación o su extinción y, en relación al tema, se señaló como hecho a probar el siguiente: Si producto de la intervención quirúrgica del día 01 de julio de 1999 quedó una compresa o cuerpo extraño olvidado en el interior del cuerpo de la actora. Este hecho sustancial según el recurrente se debía acreditar por la demandante, para establecer la falta de servicio, cuestión fáctica que no habría sido demostrada con la prueba testimonial rendida en autos y señalada en el libelo y que en su opinión, demostrarían un buen servicio quirúrgico a la paciente, materia que es complementada por la prueba instrumental acompañada a los autos, además de una absolución de posiciones;

NOVENO: Que en tercer término, el recurso indica la vulneración del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil, norma que se transcribe en el escrito aludido. Se reclama que la sentencia de primera instancia, confirmada por la segunda, no otorgó valor probatorio a la declaración de los testigos de la demandada y a uno de la demandante, los cuales estarían contestes en el hecho de que en la intervención quirúrgica practicada a la actora en el Hospital de Puerto Montt el 1 de julio de 1999 no quedó una compresa en el abdomen de dicha paciente y que, por ende, no ha existido falta de servicio. Se agrega que estos testigos fueron debidamente juramentados y no fueron tachados con lo cual sus dichos constituían plena prueba;

DÉCIMO: Que en cuanto al primer error de derecho que se denuncia, la norma que se supone quebrantada es la del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil que establece que en un mismo juicio podrán entablarse dos o mas acciones con tal que no sean incompatibles. Sin embargo, agrega la norma, podrán proponerse en una misma demanda dos o mas acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra. En el presente caso, el fallo censurado declaró en el considerando primero, que la responsabilidad del Estado, conforme a las normas de los artículos 4 y 44 de la ley 18.575, siendo de carácter objetiva, sólo puede demandarse respecto del órgano de la administración, que en el ejercicio de sus funciones, cause un daño con motivo de una intervención quirúrgica, la que no puede ser solidaria con el funcionario público que provocó el perjuicio, por lo que la demanda no podía prosperar respecto del médico, sin perjuicio del derecho del Estado de repetir en contra de aquel. Del mismo modo, la sentencia aludida desestimó la pretensión de la actora respecto de la responsabilidad subsidiaria del mismo demandado Lopetegui, la que no podría prosperar por no haberse demostrado, con relación a este sujeto pasivo, la existencia de un delito o cuasidelito que genere dicha responsabilidad;

UNDECIMO: Que de la manera propuesta la sentencia impugnada estimó demostrada la existencia de la falta de servicio que da lugar a la responsabilidad del Estado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 4 y 44 de la ley 18.575, con lo cual sólo acogió la demanda respecto del servicio de salud demandado, puesto que declaró que esa responsabilidad no le era exigible al empleado que causó el daño. Del mismo modo, desestimo la pretensión indemnizatoria dirigida en contra del médico aludido Sr. Lopetegui, propuesta en forma subsidiaria y cuya causa sería la responsabilidad extracontractual común que regula el Código Civil. En estas condiciones, conforme a lo resuelto por los jueces del fondo no se advierte cómo ha podido ser quebrantada en el presente caso la norma del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, si la misma sentencia, aparte de no declarar que se trataba de acciones incompatibles, sólo aceptó una de las propuestas por la demandante, de tal modo, que no ha podido existir el conflicto que prevé el inciso segundo de dicha no rma, toda vez, que no hubo un acogimiento subsidiario de pretensiones distintas. Aparte de lo anterior, y como se dijo con motivo del rechazo del recurso de casación en la forma, la formulación del artículo 17 aludido importa solo una reglamentación de carácter procesal, cuya aplicación defectuosa podrá afectar al desarrollo del procedimiento pero que en caso alguno sería trascendente en la cuestión de fondo que plantea la actora en su demanda, por lo que en esta parte el recurso no puede prosperar;

DUODÉCIMO: Que en cuanto al segundo motivo de nulidad sustancial, esto la infracción del artículo 1698 del Código Civil, imputándole a la sentencia recurrida la alteración del onus probandi, la verdad que de la sola proposición hecha por el recurrente, en cuanto reclamó que el vicio se habría producido porque la demandante no habría acreditado un hecho sustancial fijada en la interlocutoria de prueba, puesto que la falta de demostración de una cuestión fáctica no importa alterar la carga de la prueba, por lo que mas bien el reproche mira a una equivocada ponderación de los medios de prueba, o sea al análisis probatorio de los antecedentes del juicio, que de ser efectivo importaría el quebrantamiento de otras normas reguladoras de la prueba, pero en caso alguno lo previsto en el inciso primero del artículo 1698 citado, por lo que este capítulo no podrá ser aceptado;

DECIMO TERCERO: Que finalmente, se denuncia como error de derecho la infracción al artículo 384 del Código de Procedimiento Civil. En verdad en esta parte el recurso es bastante confuso, ya que luego de copiar todo el precepto, no indica con precisión qué regla reguladora de la prueba dentro de los innumerables supuestos que se contienen en los numerandos de dicho precepto, relativo al mérito probatorio de la prueba testimonial judicial, ha sido omitida por los jueces del fondo. Al parecer, de acuerdo con lo expuesto en el recurso, cuando se refiere a determinados testigos que demostrarían, en opinión del recurrente, que no hubo falta de servicio, porque los deponentes estaban contestes, debidamente juramentados y no tachados, éstos serían aquellos referidos en el Nº 2 del aludido precepto, aún cuando el recurso no lo precisa, pero en ese evento, está claro que esa disposición no es una ley reguladora de la prueba, ya que la demostraci ón del hecho, al emplear la ley la palabra podrá, queda entregada a la apreciación soberana de los jueces de la instancia y, por consiguiente, queda al margen del control de este tribunal de casación, por lo que este arbitrio deberá ser desestimado. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 765, 767, 768, 805, 806 y 808 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZAN los recursos de casación en la forma y en el fondo, interpuesto a fs. 454, en representación del Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, en contra de la sentencia de veinticinco de octubre de dos mil cinco, escrita a fs. 449.

Regístrese y devuélvase, conjuntamente con sus agregados. Redactó el Ministro Sr. Juica. Nº 6.350-05.

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Milton Juica; Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún; y los Abogados Integrantes Sres. José Fernández y Jorge Streeter. No firman los Sres. Oyarzún y Streeter, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso el primero y ausente el segundo. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

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AGUILA, ULLOA & CIA. - Abogados en Puerto Montt, Chile.

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