Santiago, treinta y uno de mayo del año dos mil seis.
Vistos: En estos autos rol Nº3.573-05 la reclamante Molina Morel Inmobiliaria y Constructora S.A. dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmatoria de la de primera instancia, del Juez Tributario de la misma ciudad, que desechó la reclamación deducida contra las liquidaciones Nº750 y 751, de 20 de octubre de 1998, por Impuesto de Primera Categoría, años tributarios 1996 y 1997, por las cuales el Servicio de Impuestos Internos grava el crédito por dicho impuesto correspondiente a utilidades absorbidas con pérdidas, recuperado como pago provisional ascendente a $286.406.317 y consecuencialmente, modifica el Impuesto de Primera Categoría del año tributario 1997, al disminuir la pérdida de arrastre. En el reclamo el contribuyente agregó que la fusión de las sociedades en que su representada absorbió a Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A. fue por incorporación, produciendo una integración y confusión de patrimonios, derechos y obligaciones, en que subsisten y participan todos los socios de la sociedad absorbida, y que por lo tanto, no es aplicable el criterio sostenido por el Oficio Nº 2.269, de 26 de agosto de 1998, dictado por el Servicio, dado que no se trataría de utilid ades provenientes de otras empresas. Se trajeron los autos en relación. Considerando:
1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 26 del Código Tributario y 31 Nº3 de la Ley de Impuesto a la Renta, ello por cuanto en la especie se está cobrando un impuesto con efecto retroactivo por un cambio de criterio del Servicio de Impuestos Internos sobre la materia, ello con abierta infracción al citado artículo 26, norma básica en materia de protección de la buena fe de los contribuyentes;
2º) Que la alegación básica de la recurrente se hace consistir en la errónea aplicación por la sentencia recurrida del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, norma que establece el beneficio tributario consistente en que los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría pueden obtener del Fisco la devolución de impuestos (respecto de las utilidades absorbidas con pérdidas), devolución que la ley en parte alguna la grava como un ingreso tributable para quien la obtiene;
3º) Que, además, el recurso manifiesta que, de conformidad al artículo 31 de la Ley de la Renta, la devolución del Impuesto de Primera Categoría pagado sobre las utilidades que han sido absorbidas las pérdidas, se obtiene para el contribuyente al considerarse pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad adsorbida con pérdidas tributarias acumuladas de ejercicios anteriores, cual fue el caso de autos, como se explica a continuación. El recurrente señala que según consta de escritura pública de fecha 31 de diciembre de 1995, se procedió a materializar la fusión por incorporación de dos empresas, en cuya virtud la reclamante absorbió la totalidad del activo, pasivo y patrimonio de la sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A., pasando la recurrente a ser para todos los efectos legales continuadora legal de Santo Domingo, conforme expresamente lo establece la Ley sobre Sociedades Anónimas que dispone, en su artículo 99 La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados quote . Agregando el inciso 2º que Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos;
4º) Que al explicar el modo en que la infracción de ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurrente expresa que debido a la misma deberá pagar un impuesto de Primera Categoría sobre el PPM recuperado en 1995 sobre una suma superior a los 250 millones de pesos;
5º) Que entrando al análisis del recurso, cabe señalar que en relación a la primera falta denunciada, esto es la infracción al artículo 26 del Código Tributario, por estimar que el contribuyente se ha acogido de buena fe a una interpretación del propio Servicio de Impuestos Internos que se contendría en el Oficio Nº1.671 de 12 de Mayo de 1993, se debe concluir que no ha existido infracción a dicho precepto. En efecto, del texto del oficio citado no se aprecia que la interpretación en él contenida se refiera al caso de una fusión por incorporación, que es el caso de autos, sino que a la recuperación por absorción de pérdidas por utilidades de la misma empresa, en relación a la absorción de pérdidas generadas por una empresa por utilidades que le distribuyen otras empresas, de las cuales la primera es socia o accionista;
6º) Que en cuanto a la segunda infracción denunciada, en cambio, la sentencia recurrida al hacer suyo el fallo de primera instancia ha dado una errónea aplicación a la disposición del artículo 31 Nº3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, al disponer que en el caso de autos, la recuperación que autoriza tal disposición, del impuesto de primera categoría por el mecanismo de los pagos provisionales, conforme al artículo 97 de la Ley de la Renta, al absorber pérdidas de la empresa continuadora de la absorbida con utilidades provenientes de esta última, constituye un ingreso constitutivo de renta afecto al impuesto de primera categoría;
7º) Que en la especie por efecto de la fusión por incorporación, cuyo es el caso, se produce, como su nombre lo indica, una incorporación del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente de manera que existe un solo patrimonio consolidado en que las utilidades se imputan por disposici f3n del citado artículo 31 Nº3 de la Ley de la Renta, a las pérdidas, tanto del ejercicio como de los ejercicios anteriores;
8º) Que al producirse una absorción de las utilidades tributarias de la sociedad absorbida, que tributaron en su oportunidad con el impuesto a la renta de primera categoría, por imputación de las pérdidas tributarias de la sociedad absorbente, nace para esta última el derecho conferido por el inciso segundo del artículo 31 citado, para recuperar el impuesto de primera categoría ya pagado considerándose como pago provisional, en aquella parte que proporcionalmente corresponde a la utilidad absorbida, conforme al mecanismo de los artículos 93 a 97;
9º) Que el fallo recurrido que hizo suyo el de primera instancia, infringe el artículo 31 de la Ley de la Renta tantas veces citado, al interpretar erróneamente que la recuperación objeto del recurso, sería una mayor renta para la empresa absorbente y, por tanto, afecta al impuesto de primera categoría en circunstancias que no existe tal mayor renta por no existir incremento patrimonial en los términos del artículo 2º Nº1 de la Ley de la Renta, ya que tal recuperación constituye la compensación de un detrimento patrimonial sufrido por el pago de un impuesto sobre una utilidad que dejó de existir como tal y, por otra parte, el citado impuesto de primera categoría no se rebajó como gasto, sino que formó parte de la renta imponible en la sociedad absorbida, según lo ordena el artículo 31 Nº2 de la tantas veces citada Ley. Ello es así porque el patrimonio de la sociedad absorbida y el de la absorbente constituyen un sólo patrimonio por efecto de la fusión por incorporación producida entre las empresas;
10º) Que de lo anterior se sigue que la interpretación sostenida en el fallo recurrido, al hacer suyo el de primera instancia, conduce a una doble tributación que, por cierto, no establece la Ley. Es por lo tanto errado lo sostenido en el fallo de primera instancia que hizo suyo el de segunda, al sostener, apoyándose en oficios del Servicio de Impuestos Internos, que cuando las utilidades absorbidas provengan de una empresa distinta a la que tiene la pérdida, incluso en el caso de fusión de sociedades, el pago provisional recuperado debe tributar con el impuesto de primera categoría, ello dado que la empresa que recup era el pago provisional no incurrió en dicho gasto, convirtiéndose en un ingreso para ésta. En efecto, el impuesto pagado por la empresa absorbida implicó una disminución de patrimonio que se compensa exactamente con el incremento que obtiene en la recuperación que hace la empresa fusionada, patrimonio que como se ha dicho es uno sólo por efectos de la fusión por incorporación;
11º) Cabe recordar que los derechos y obligaciones de la sociedad que desaparece por la fusión pasan a ser detentados por la sociedad absorbente, la que se constituye en sucesora legal, conforme al artículo 99 de la Ley Nº18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporándose la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados, razón por la cual el patrimonio de la sociedad fusionada es el mismo de la absorbida a la que se suma el de la absorbente;
12º) Que la errónea interpretación dada a la disposición del artículo 31 Nº3 de la Ley de Impuesto a la Renta incide sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues una correcta interpretación de tal norma habría conducido al Tribunal de Alzada a revocar el fallo de primera instancia de fecha ocho de Marzo de del año mil novecientos noventa y nueve que rola a fojas 52. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs. 164, contra la sentencia de seis de mayo del año dos mil cinco, la que se anula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Regístrese. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gorziglia. Rol Nº3.573-2.005.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Arnaldo Gorziglia y Jorge Streeter. No firma el Sr. Streeter, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Br
________________________________________________
Santiago, treinta y uno de mayo del año dos mil seis.
De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos: Se reproducen los considerandos quinto al undécimo del fallo de casación que antecede. Se introducen las siguientes modificaciones a la sentencia apelada: a) Se eliminan los tres considerandos. Y se tiene, además, presente:
Primero: Que las liquidaciones reclamadas de fojas 8 a 12 fundándose en una interpretación del artículo 31 Nº3 de la Ley de la Renta, contenida en el D.L. Nº824 de 1974, gravaron con impuesto de primera categoría del año tributario 1996 ascendente a $286.406.312.- el pago provisional recuperado por utilidades generadas por la Sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A., que fueron absorbidas por las pérdidas generadas por Molina Morel Inmobiliaria y Constructora S.A., con motivo de la fusión por incorporación efectuada el 30 de Noviembre de 1995. En dicha fusión por incorporación la sociedad Molina Morel Inmobiliaria y Constructora S.A. se fusionó incorporando la Sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A., de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Nº18.046 sobre Sociedades Anónimas;
Segundo: Que conforme al artículo 99 de la Ley Nº18.046, citada, en su inciso primero define la fusión de sociedades anónimas del modo siguiente: La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Por su parte, el inciso tercero define la fusión por incorporación que es el caso de autos señalando: Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos;
Tercero: Que de las disposiciones antes reproducidas se desprende claramente que en el caso en estudio, se produce la incorporación íntegra del patrimonio de la sociedad absorbida en el patrimonio de la absorbente, conformando un solo patrimonio, y a ella se incorporan los accionistas de la sociedad que desaparece;
Cuarto: Que el artículo 31 Nº3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, después de señalar que se pueden rebajar de la renta bruta para determinar la renta líquida las pérdidas, incluso las de ejercicios anteriores, las que deben imputarse a las utilidades no retiradas o distribuidas, señala: En el caso que las pérdidas absorban total o parcialmente las utilidades no retiradas o distribuidas, el impuesto de primera categoría pagado sobre dichas utilidades se considerará como pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponde a la utilidad absorbida, y se le aplicarán las normas de reajustabilidad, imputación o devolución que señalan los artículos 93 a 97 de la presente Ley;
Quinto: Que no se encuentra controvertido en autos el derecho que tiene la reclamante de recuperar a través del mecanismo de los pagos provisionales, el impuesto de primera categoría pagado por la Sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A. sobre las utilidades de esta última que se absorbieron por aplicación de la pérdida de la reclamante. La controversia se plantea en que en concepto de la liquidación, confirmado por el fallo apelado, la recuperación del impuesto de primera categoría indicado sería un ingreso constitutivo de renta para la reclamante, sujeto a su vez al impuesto de primera categoría por considerar que las utilidades absorbidas provienen de una empresa distinta a la que tiene la pérdida. Sostiene el fallo de primera instancia que la empresa que recupera el pago provisional no habría incurrido en dicho gasto, convirtiéndose en un ingreso tributable para ésta. A contrario sensu no sería tributable tal recuperación si procediera tanto la utilidad como la pérdida de la misma empresa;
Sexto: Que la conclusión es errónea, no sólo porque el distingo que el fallo apelado pretende no se encuentra establecido en la Ley, creándose así un hecho gravado al margen de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sino porque ignora totalmente la naturaleza jurídica y los efectos de la fusión objeto de esta causa. Al respecto cabe recordar, como se ha establecido en el considerando tercero, que en la fusión por incorporación se produce una integración de los patrimonios de las sociedades fusionadas (activos y pasivos), conformando un solo patrimonio, de forma tal que no existe un ingreso constitutivo de renta para la empresa absorbente al recuperar el impuesto que pagó la absorbida, por la sencilla razón que en la sociedad absorbida existió un menoscabo patrimonial que se integra en la sociedad absorbente, de forma tal que esta última, al recuperar el impuesto pagado sobre una utilidad que dejó de existir como tal, sólo obtiene una compensación del menoscabo sufrido, por lo que mal puede concluirse que se está en presencia de una renta, pues no ha existido incremento de patrimonio en los términos del artículo 2º Nº1 de dicho cuerpo legal;
Séptimo: Que de no seguirse el criterio antes indicado se generaría doble tributación al gravarse dos veces el impuesto de primera categoría pagado, al ser incluido en la renta imponible de la sociedad absorbida, por no constituir un gasto deducible, y al gravarse nuevamente en la absorbente como un ingreso tributable generando un enriquecimiento sin causa a favor del Fisco; Con el mérito de lo razonado en los considerandos anteriores y lo dispuesto en las disposiciones citadas, artículos 139 del Código Tributario y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veintinueve de Febrero del año dos mil, escrita a fojas 52 y se declara que se acoge el reclamo, dejándose sin efecto las liquidaciones Nºs.750 y 751 de fecha 20 de Octubre de 1998, sin condenación en costas.
Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gorziglia. Rol Nº3.573-2005.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Arnaldo Gorziglia y Jorge Streeter. No firma el Sr. Streeter, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Br
Vistos: En estos autos rol Nº3.573-05 la reclamante Molina Morel Inmobiliaria y Constructora S.A. dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmatoria de la de primera instancia, del Juez Tributario de la misma ciudad, que desechó la reclamación deducida contra las liquidaciones Nº750 y 751, de 20 de octubre de 1998, por Impuesto de Primera Categoría, años tributarios 1996 y 1997, por las cuales el Servicio de Impuestos Internos grava el crédito por dicho impuesto correspondiente a utilidades absorbidas con pérdidas, recuperado como pago provisional ascendente a $286.406.317 y consecuencialmente, modifica el Impuesto de Primera Categoría del año tributario 1997, al disminuir la pérdida de arrastre. En el reclamo el contribuyente agregó que la fusión de las sociedades en que su representada absorbió a Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A. fue por incorporación, produciendo una integración y confusión de patrimonios, derechos y obligaciones, en que subsisten y participan todos los socios de la sociedad absorbida, y que por lo tanto, no es aplicable el criterio sostenido por el Oficio Nº 2.269, de 26 de agosto de 1998, dictado por el Servicio, dado que no se trataría de utilid ades provenientes de otras empresas. Se trajeron los autos en relación. Considerando:
1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 26 del Código Tributario y 31 Nº3 de la Ley de Impuesto a la Renta, ello por cuanto en la especie se está cobrando un impuesto con efecto retroactivo por un cambio de criterio del Servicio de Impuestos Internos sobre la materia, ello con abierta infracción al citado artículo 26, norma básica en materia de protección de la buena fe de los contribuyentes;
2º) Que la alegación básica de la recurrente se hace consistir en la errónea aplicación por la sentencia recurrida del artículo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta, norma que establece el beneficio tributario consistente en que los contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría pueden obtener del Fisco la devolución de impuestos (respecto de las utilidades absorbidas con pérdidas), devolución que la ley en parte alguna la grava como un ingreso tributable para quien la obtiene;
3º) Que, además, el recurso manifiesta que, de conformidad al artículo 31 de la Ley de la Renta, la devolución del Impuesto de Primera Categoría pagado sobre las utilidades que han sido absorbidas las pérdidas, se obtiene para el contribuyente al considerarse pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponda a la utilidad adsorbida con pérdidas tributarias acumuladas de ejercicios anteriores, cual fue el caso de autos, como se explica a continuación. El recurrente señala que según consta de escritura pública de fecha 31 de diciembre de 1995, se procedió a materializar la fusión por incorporación de dos empresas, en cuya virtud la reclamante absorbió la totalidad del activo, pasivo y patrimonio de la sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A., pasando la recurrente a ser para todos los efectos legales continuadora legal de Santo Domingo, conforme expresamente lo establece la Ley sobre Sociedades Anónimas que dispone, en su artículo 99 La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados quote . Agregando el inciso 2º que Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos;
4º) Que al explicar el modo en que la infracción de ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurrente expresa que debido a la misma deberá pagar un impuesto de Primera Categoría sobre el PPM recuperado en 1995 sobre una suma superior a los 250 millones de pesos;
5º) Que entrando al análisis del recurso, cabe señalar que en relación a la primera falta denunciada, esto es la infracción al artículo 26 del Código Tributario, por estimar que el contribuyente se ha acogido de buena fe a una interpretación del propio Servicio de Impuestos Internos que se contendría en el Oficio Nº1.671 de 12 de Mayo de 1993, se debe concluir que no ha existido infracción a dicho precepto. En efecto, del texto del oficio citado no se aprecia que la interpretación en él contenida se refiera al caso de una fusión por incorporación, que es el caso de autos, sino que a la recuperación por absorción de pérdidas por utilidades de la misma empresa, en relación a la absorción de pérdidas generadas por una empresa por utilidades que le distribuyen otras empresas, de las cuales la primera es socia o accionista;
6º) Que en cuanto a la segunda infracción denunciada, en cambio, la sentencia recurrida al hacer suyo el fallo de primera instancia ha dado una errónea aplicación a la disposición del artículo 31 Nº3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, al disponer que en el caso de autos, la recuperación que autoriza tal disposición, del impuesto de primera categoría por el mecanismo de los pagos provisionales, conforme al artículo 97 de la Ley de la Renta, al absorber pérdidas de la empresa continuadora de la absorbida con utilidades provenientes de esta última, constituye un ingreso constitutivo de renta afecto al impuesto de primera categoría;
7º) Que en la especie por efecto de la fusión por incorporación, cuyo es el caso, se produce, como su nombre lo indica, una incorporación del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente de manera que existe un solo patrimonio consolidado en que las utilidades se imputan por disposici f3n del citado artículo 31 Nº3 de la Ley de la Renta, a las pérdidas, tanto del ejercicio como de los ejercicios anteriores;
8º) Que al producirse una absorción de las utilidades tributarias de la sociedad absorbida, que tributaron en su oportunidad con el impuesto a la renta de primera categoría, por imputación de las pérdidas tributarias de la sociedad absorbente, nace para esta última el derecho conferido por el inciso segundo del artículo 31 citado, para recuperar el impuesto de primera categoría ya pagado considerándose como pago provisional, en aquella parte que proporcionalmente corresponde a la utilidad absorbida, conforme al mecanismo de los artículos 93 a 97;
9º) Que el fallo recurrido que hizo suyo el de primera instancia, infringe el artículo 31 de la Ley de la Renta tantas veces citado, al interpretar erróneamente que la recuperación objeto del recurso, sería una mayor renta para la empresa absorbente y, por tanto, afecta al impuesto de primera categoría en circunstancias que no existe tal mayor renta por no existir incremento patrimonial en los términos del artículo 2º Nº1 de la Ley de la Renta, ya que tal recuperación constituye la compensación de un detrimento patrimonial sufrido por el pago de un impuesto sobre una utilidad que dejó de existir como tal y, por otra parte, el citado impuesto de primera categoría no se rebajó como gasto, sino que formó parte de la renta imponible en la sociedad absorbida, según lo ordena el artículo 31 Nº2 de la tantas veces citada Ley. Ello es así porque el patrimonio de la sociedad absorbida y el de la absorbente constituyen un sólo patrimonio por efecto de la fusión por incorporación producida entre las empresas;
10º) Que de lo anterior se sigue que la interpretación sostenida en el fallo recurrido, al hacer suyo el de primera instancia, conduce a una doble tributación que, por cierto, no establece la Ley. Es por lo tanto errado lo sostenido en el fallo de primera instancia que hizo suyo el de segunda, al sostener, apoyándose en oficios del Servicio de Impuestos Internos, que cuando las utilidades absorbidas provengan de una empresa distinta a la que tiene la pérdida, incluso en el caso de fusión de sociedades, el pago provisional recuperado debe tributar con el impuesto de primera categoría, ello dado que la empresa que recup era el pago provisional no incurrió en dicho gasto, convirtiéndose en un ingreso para ésta. En efecto, el impuesto pagado por la empresa absorbida implicó una disminución de patrimonio que se compensa exactamente con el incremento que obtiene en la recuperación que hace la empresa fusionada, patrimonio que como se ha dicho es uno sólo por efectos de la fusión por incorporación;
11º) Cabe recordar que los derechos y obligaciones de la sociedad que desaparece por la fusión pasan a ser detentados por la sociedad absorbente, la que se constituye en sucesora legal, conforme al artículo 99 de la Ley Nº18.046 sobre Sociedades Anónimas, incorporándose la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados, razón por la cual el patrimonio de la sociedad fusionada es el mismo de la absorbida a la que se suma el de la absorbente;
12º) Que la errónea interpretación dada a la disposición del artículo 31 Nº3 de la Ley de Impuesto a la Renta incide sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues una correcta interpretación de tal norma habría conducido al Tribunal de Alzada a revocar el fallo de primera instancia de fecha ocho de Marzo de del año mil novecientos noventa y nueve que rola a fojas 52. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs. 164, contra la sentencia de seis de mayo del año dos mil cinco, la que se anula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Regístrese. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gorziglia. Rol Nº3.573-2.005.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Arnaldo Gorziglia y Jorge Streeter. No firma el Sr. Streeter, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Br
________________________________________________
Santiago, treinta y uno de mayo del año dos mil seis.
De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos: Se reproducen los considerandos quinto al undécimo del fallo de casación que antecede. Se introducen las siguientes modificaciones a la sentencia apelada: a) Se eliminan los tres considerandos. Y se tiene, además, presente:
Primero: Que las liquidaciones reclamadas de fojas 8 a 12 fundándose en una interpretación del artículo 31 Nº3 de la Ley de la Renta, contenida en el D.L. Nº824 de 1974, gravaron con impuesto de primera categoría del año tributario 1996 ascendente a $286.406.312.- el pago provisional recuperado por utilidades generadas por la Sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A., que fueron absorbidas por las pérdidas generadas por Molina Morel Inmobiliaria y Constructora S.A., con motivo de la fusión por incorporación efectuada el 30 de Noviembre de 1995. En dicha fusión por incorporación la sociedad Molina Morel Inmobiliaria y Constructora S.A. se fusionó incorporando la Sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A., de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Nº18.046 sobre Sociedades Anónimas;
Segundo: Que conforme al artículo 99 de la Ley Nº18.046, citada, en su inciso primero define la fusión de sociedades anónimas del modo siguiente: La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que la sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Por su parte, el inciso tercero define la fusión por incorporación que es el caso de autos señalando: Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos;
Tercero: Que de las disposiciones antes reproducidas se desprende claramente que en el caso en estudio, se produce la incorporación íntegra del patrimonio de la sociedad absorbida en el patrimonio de la absorbente, conformando un solo patrimonio, y a ella se incorporan los accionistas de la sociedad que desaparece;
Cuarto: Que el artículo 31 Nº3 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, después de señalar que se pueden rebajar de la renta bruta para determinar la renta líquida las pérdidas, incluso las de ejercicios anteriores, las que deben imputarse a las utilidades no retiradas o distribuidas, señala: En el caso que las pérdidas absorban total o parcialmente las utilidades no retiradas o distribuidas, el impuesto de primera categoría pagado sobre dichas utilidades se considerará como pago provisional en aquella parte que proporcionalmente corresponde a la utilidad absorbida, y se le aplicarán las normas de reajustabilidad, imputación o devolución que señalan los artículos 93 a 97 de la presente Ley;
Quinto: Que no se encuentra controvertido en autos el derecho que tiene la reclamante de recuperar a través del mecanismo de los pagos provisionales, el impuesto de primera categoría pagado por la Sociedad Santo Domingo Inversiones y Rentas S.A. sobre las utilidades de esta última que se absorbieron por aplicación de la pérdida de la reclamante. La controversia se plantea en que en concepto de la liquidación, confirmado por el fallo apelado, la recuperación del impuesto de primera categoría indicado sería un ingreso constitutivo de renta para la reclamante, sujeto a su vez al impuesto de primera categoría por considerar que las utilidades absorbidas provienen de una empresa distinta a la que tiene la pérdida. Sostiene el fallo de primera instancia que la empresa que recupera el pago provisional no habría incurrido en dicho gasto, convirtiéndose en un ingreso tributable para ésta. A contrario sensu no sería tributable tal recuperación si procediera tanto la utilidad como la pérdida de la misma empresa;
Sexto: Que la conclusión es errónea, no sólo porque el distingo que el fallo apelado pretende no se encuentra establecido en la Ley, creándose así un hecho gravado al margen de la Ley sobre Impuesto a la Renta, sino porque ignora totalmente la naturaleza jurídica y los efectos de la fusión objeto de esta causa. Al respecto cabe recordar, como se ha establecido en el considerando tercero, que en la fusión por incorporación se produce una integración de los patrimonios de las sociedades fusionadas (activos y pasivos), conformando un solo patrimonio, de forma tal que no existe un ingreso constitutivo de renta para la empresa absorbente al recuperar el impuesto que pagó la absorbida, por la sencilla razón que en la sociedad absorbida existió un menoscabo patrimonial que se integra en la sociedad absorbente, de forma tal que esta última, al recuperar el impuesto pagado sobre una utilidad que dejó de existir como tal, sólo obtiene una compensación del menoscabo sufrido, por lo que mal puede concluirse que se está en presencia de una renta, pues no ha existido incremento de patrimonio en los términos del artículo 2º Nº1 de dicho cuerpo legal;
Séptimo: Que de no seguirse el criterio antes indicado se generaría doble tributación al gravarse dos veces el impuesto de primera categoría pagado, al ser incluido en la renta imponible de la sociedad absorbida, por no constituir un gasto deducible, y al gravarse nuevamente en la absorbente como un ingreso tributable generando un enriquecimiento sin causa a favor del Fisco; Con el mérito de lo razonado en los considerandos anteriores y lo dispuesto en las disposiciones citadas, artículos 139 del Código Tributario y 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veintinueve de Febrero del año dos mil, escrita a fojas 52 y se declara que se acoge el reclamo, dejándose sin efecto las liquidaciones Nºs.750 y 751 de fecha 20 de Octubre de 1998, sin condenación en costas.
Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gorziglia. Rol Nº3.573-2005.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez; Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Arnaldo Gorziglia y Jorge Streeter. No firma el Sr. Streeter, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Br
ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
AGUILA, ULLOA & CIA. - Abogados en Puerto Montt, Chile.
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