Reclamación de ilegalidad contra Municipalidad - 16 mayo 2006

Santiago, dieciséis de mayo del año dos mil seis.

Vistos:

En estos autos rol Nº3.604-05 los reclamantes dedujeron recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó las reclamaciones interpuestas a fs. 22 y 232 por don Juan José Romero Tocornal y por el abogado don Pedro Bosch Pasalacqua, en la representación señalada en el libelo, contra el Permiso de Edificación Nº 134, de 28 de diciembre de 1999 y de la Resolución Sección 01 Nº1 de 3 de enero de 2000, emitidos por la Dirección de Obras Municipales del municipio de Vitacura, sin costas. El fundamento de dicho rechazo consiste, básicamente, en que las supuestas infracciones o ilegalidades denunciadas, todas de carácter formal, no pueden en absoluto ser consideradas causas capaces de producir los efectos que los actores reclaman. Se trajeron los autos en relación para conocer del recurso de casación en el fondo interpuesto en el primer otrosí de la presentación de fojas 126.

Considerando:

1º) Que el recurso de nulidad de fondo denuncia la existencia de dos errores de derecho. El primero de ellos lo hace consistir en la infracción de los artículos 13, 22 y 23 del Código Civil, al autorizarse la construcción por etapas; y el segundo, lo fundamenta en la vulneración de los artículos 19 y 23 del Código Civil; 34,41, 45, 61 y 164 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en lo referente al aspecto zonificación de la construcción de que se trata;

2º) Que los recurrentes expresan, en cuanto al primer yerro jurídico denunciado, que es un hecho no controvertido por las partes que el Proyecto Habitaria S.A. se ejecutará en tres etapas, en un plazo máximo de 08 años, circunstancia que, en su concepto, contraviene los artículos 13, 22 y 23 del Código Civil. Sostiene que en los loteos DFL 2 no cabe la construcción por etapas, en la que se otorgan recepciones parciales por cada grupo de viviendas o cada edificio, lo cual habilita para enajenar y ocupar desde entonces las unidades recibidas, permite así extensos plazos de ejecución para el total del proyecto y supone requerimientos financieros mucho menores. Agrega que el error de derecho se comete por fallar el caso aplicando una norma impertinente, desde que los loteos de subdivisión con construcción simultánea, tienen una regulación especial, esto es, los artículos 1.1.2 y 7.2.6, por lo cual, al decidir los sentenciadores como lo hicieron, dieron una extensión inadecuada al artículo 144 de la Ley General de urbanismo y Construcciones;

3º) Que, en relación con el segundo error de derecho denunciado, y que dice relación con la vulneración de las normas sobre zonificación urbana, el recurrente expresa que se encuentra establecido como un hecho que el lote sub lite enfrentaba a una calle de densidad media (Avda. Parque Las Américas) que hacía esquina con una de densidad baja (Isabel Montt). Explica que los jueces del fondo quebrantaron las normas señaladas precedentemente, en especial el artículo 164 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya que esta norma se limita a disponer que las subdivisiones y urbanizaciones, destinadas a viviendas económicas y las obras de construcción necesarias para su ejecución, se regirán por las disposiciones de la misma ley y su Ordenanza General. Agrega que al aplicar indebidamente el artículo 164 de la mencionada ley, concluyen equivocadamente que un proyectista puede modificar las normas de un plano regulador, no obstante que la Ley de Urbanismo somete las subdivisiones y las u rbanizaciones, destinadas a viviendas económicas, a sus propias normas y a las de la Ordenanza General;

4º) Que, al explicar la forma como las infracciones denunciadas influyeron en lo dispositivo del fallo, los recurrentes sostienen que de haberse aplicado correctamente las normas que se denunciaron como infringidas, se habría acogido el reclamo de ilegalidad, dejándose sin efecto los actos reclamados;

5º) Que, conviene destacar que en el proceso se ventiló el reclamo de ilegalidad interpuesto por don Juan José Romero Tocornal, contra el permiso y la resolución ya señalados, emitidos por el Director de Obras de la Municipalidad de Vitacura, y contra la decisión de no revocarlos, impetrándose la declaración de nulidad de tales actos; también se conoció del reclamo de ilegalidad deducido a fs. 232 por don Pedro Bosch Pasalacqua, abogado, quién actúa en representación del mismo reclamante de fs.22 y de otras personas, relativo a los mismos actos y que fue ordenado acumular;

6º) Que, tal como se advirtió, los reclamos fueron rechazados por la Corte de Apelaciones de Santiago, porque las supuestas infracciones o ilegalidades denunciadas, todas de carácter formal, no pueden en absoluto ser consideradas causas capaces de producir los efectos que los actores reclaman.

7º) Que, entrando al análisis de fondo del recurso, cabe señalar que el primer capítulo de casación dice relación con el hecho de haberse otorgado autorización para ejecutar la obra de que se trata en tres etapas, dos de las cuales ya están terminadas y recibidas por la Dirección de Obras Municipales, lo cual, en concepto del recurrente sería improcedente, pues el artículo 7.2.6 inciso 4º de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones dispone que los proyectos de loteo, sus condiciones generales definidas por el arquitecto proyectista y el proyecto de las viviendas, serán aprobadas en un solo acto, lo que es corroborado por el artículo 1.1.2 de la misma Ordenanza.

8º) Que, sin embargo, debe señalarse que el artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente, el propietario o el supervisor, solicitará su recepción definiti va por la Dirección de Obras Municipales. Sin perjuicio de las recepciones definitivas parciales, habrá, en todo caso, una recepción definitiva total de las obras. Como puede apreciarse, esta norma permite expresamente la construcción por etapas, pues no de otra forma ha de entenderse que se admitan las recepciones parciales;

9º) Que no se encuentra controvertido por las partes el hecho de que el condominio que se construye con el permiso cuya legalidad se objeta por esta vía, es de aquellos en que existe propiedad común del terreno y que están acogidos a una ley especial, en esta caso, al D.F.L. Nº 2 del año 1959;

10º) Que no puede acogerse la alegación del recurrente en orden a que los loteos con construcción simultánea tendrían una reglamentación especial, que sería la contenida en los artículos 1.1.2 y 7.2.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, la cual, según éste, no permitiría la construcción por etapas. En efecto, y como ya se dijo, existe una disposición de carácter general que sí lo permite, que es precisamente el artículo 144 de la Ley del Ramo, transcrito precedentemente;

11º) Que, en cuanto al segundo capítulo de yerros jurídicos, esto es, el derivado de la supuesta infracción a las normas sobre zonificación urbana, vale decir, respecto a la densidad con que se otorgó el permiso de edificación reclamado, debe precisarse que en los casos, como el de la especie, en que se trata de loteos efectuados conforme al D.F.L. Nº2 con construcción simultánea, y a la época en que se otorgó el permiso cuestionado, la densidad se determinaba exclusivamente por el proyectista, no siendo aplicable la establecida en el Plan Regulador correspondiente, ello por cuanto según el artículo 164 de la ley tantas veces citada, las urbanizaciones y lotes destinados a la construcción de viviendas D.F.L. Nº2, se rigen por la Ley y por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En efecto, conforme a la redacción anterior del artículo 7.2.6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, tratándose de una superficie mayor a una hectárea, se podían construir viviendas D.F.L. Nº2, situación en la cual se facultaba al proyectista para alterar las normas del instrumento de planificación territorial respectivo, en cuanto al t amaño de los predios, tipos de antejardines, altura de la edificación, coeficiente de constructibilidad y de ocupación del suelo, rasantes y distanciamientos, etc.;

12º) Que dentro del concepto de coeficiente de constructibilidad debe entenderse la densidad de edificación, es decir, la autorización para construir sobre una unidad de superficie, permitiendo un mayor número de habitantes por metro cuadrado. Es por ello que son conceptos íntimamente relacionados el porcentaje de constructibilidad y la densidad, siendo ellos directamente proporcionales: a mayor constructibilidad, mayor densidad;

13º) Que, por lo demás, el artículo 4.6 inciso final del Plan Regulador Metropolitano, a que se refiere el motivo 8º del fallo impugnado, establece que en los casos de loteos acogidos al D.F.L. Nº2, para calcular su densidad se considerará la del proyecto respectivo;

14º) Que la sentencia recurrida dejó establecido como un hecho que el tercero, Habitaria S.A., actuó de buena fe, por lo que, a mayor abundamiento, éste no podría verse afectado por los supuestos errores de la administración conclusión que es compartida por esta Corte, pues este último no podría ser menoscabado por la supuesta declaración de nulidad del permiso de edificación y de la resolución que aprobó el loteo con construcción simultánea como el de la especie. En efecto, aparece del mérito del proceso que el tercero, Habitaria S.A., actuó en base a los planos de subdivisión de terreno, aprobados por la Dirección de Obras Municipales varios años antes, incluso con bastante anterioridad a la compra del terreno efectuada por la mencionada sociedad;

15º) Que, como puede apreciarse, los jueces del fondo no incurrieron en los errores de derecho que se les imputa, razón por la cual el presente recurso de casación en el fondo debe ser desestimado. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí de la presentación de fs.726, contra la sentencia de veintiocho de abril del año dos mil cinco, escrita a fs.706.

Acordado el fallo con el voto en contra del Abogado Integrante señor Streete r, quien fue de opinión de hacer lugar al recurso por la causal y en virtud de las consideraciones que pasan a expresarse: Primero.- En virtud de la sentencia recurrida, la I. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el reclamo de ilegalidad caratulado Romero Tocornal Juan José con Alcalde I. Municipalidad de Vitacura; Segundo.- Se interpuso recurso de casación en el fondo en contra del fallo y, entre otros vicios que se le atribuyen, se alega la infracción de los artículos 19 y 23 del Código Civil, y de los artículos 34, 41, 45, 61 y 164 de la Ley de Urbanismo y Construcciones, con influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia. Las normas de la ley particular que se dan por infringidas configuran el régimen legal de, entre otras materias, las atribuciones, potestades y facultades de los organismos y funcionarios en las acciones de construcción; de ellas, lo pertinente al recurso está en las que versan sobre la fijación de la densidad; Tercero.- La cuestión controvertida en estos autos, en lo que aquí interesa, ha consistido en determinar si la densidad establecida en los planes urbanos aplicables ha podido o no ser válidamente enmendada por un acto del Director de Obras Municipales; Cuarto.- La sentencia ha optado por la afirmativa, citando primeramente el artículo 164 de la ley y aduciendo luego que la ordenanza facultaría al proyectista para alterar las normas del instrumento de planificación respectivo, de donde se seguiría que el acto del Director de Obras Municipales que se aviene a esa alteración y la hace suya, sería legal. El recurrente de casación alega que tal enmienda solamente procedería, según las disposiciones de ley que da por infringidas, si el acto modificatorio pertinente es de la naturaleza, procede de los órganos y funcionarios y se ha sujetado al procedimiento que rige la enmienda de los planes urbanos. Se sugiere, con respeto, que la razón jurídica está de parte del recurso; Quinto.- La densidad es materia del Plan Regulador según los artículos 35, letra c) y 41 de la ley; a su vez, la formulación, establecimiento y aprobación de los planes ha de provenir de los órganos y sujetarse a los trámites de ley. A esos órganos, y no a otros, y solamente cumpliendo esos trámites y procedimientos, y no otros, está conferida por la ley la potestad de afectar la es fera jurídica de terceros en lo que respecta a la densidad en la construcción. Entre esos órganos no está el funcionario Director de Obras Municipales: por ende, ni la aprobación ni la modificación del plan pueden ser resultado de un acto suyo. Si la densidad es legalmente materia del plan, y si el Director carece de potestad legal expresa para enmendar el plan, entonces mal podrá modificar la densidad del plan para un específico negocio inmobiliario; Sexto.- No hace excepción a este régimen la construcción de viviendas económicas, desde que el artículo 164 dispone que se les aplicarán la ley y la pertinente ordenanza, cada una de ellas, por cierto, en el ámbito que les es propio. Ese ámbito es el que está dispuesto en el artículo 2º de la ley. Es así como es propia de la ley, y no de la ordenanza, la atribución de potestades y facultades a los órganos y a los funcionarios administrativos llamados a intervenir en los actos respectivos. Y ello no debiera extrañar, porque la Constitución de la República consagra el principio de juridicidad, esto es, que los órganos y funcionarios no tienen más poder jurídico que el que la ley les confiera expresamente. El legítimo ejercicio de la potestad administrativa es el principal ámbito de aplicación del principio de juridicidad a la actuación de los órganos del Estado; Séptimo.- Es cosa pacífica en la doctrina actual [García de Enterría y Fernández, entre tantos] que la potestad es una especie de poder jurídico conferido por el ordenamiento de derecho, que por ende procede expresa y directamente de éste y tiene como su característica genérica el que se encuentra referida a un ámbito de actuación que permite al titular de la potestad de afectar, con su ejercicio, la esfera jurídica de terceros. En nuestro régimen de derecho las potestades son necesariamente de fuente legal expresa, que en lo particular de esta causa resulta confirmado por el artículo 2º de la ley. El principio de legalidad de la administración se expresa en un mecanismo técnico preciso: la ley atribuye potestades a la administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Sin una atribución legal previa de potestades la administración no puede actuar simplemente; Octavo.- Se sostiene que existiría habilitación suficiente al funcionario, lo que importaría validar el acto impugnado, pero se quiere fundamentar esa supuesta habilitación con una mera invocación a la Ordenanza, en circunstancias que solamente una habilitación legal expresa podría haberse estimado como fundamento del ejercicio de un poder jurídico que afecta derechamente la esfera jurídica de terceros, entre ellos los vecinos del sector en que se ubica la construcción del proyecto; Noveno.- Según entiendo: (i) la ordenanza no es una ley, sino que un conjunto de disposiciones de inferior jerarquía en derecho; (ii) a la ordenanza compete reglamentar la ley y regular procesos, pero no le es propio atribuir potestades cuyo ejercicio afecta la esfera jurídica de terceros extraños a la administración; (iii) la ley aplicable dispone que la atribución de potestades le compete a ella, y conforme a la Constitución ha de entenderse que le compete solamente a ella, a la ley, esto de conferir poderes jurídicos a órganos y funcionarios; Décimo.- Así, pues, si un poder jurídico de actuar no ha sido atribuido directa y expresamente por la ley a un funcionario, ese funcionario simplemente carece de tal poder. La potestad es siempre derivación de un status legal, por lo cual resulta inexcusable una norma previa que, además de configurarla, la atribuya en concreto. Desde el momento que un funcionario se atribuye el ejercicio de una potestad que la ley no le ha conferido expresa, directa e inmediatamente, incurre en el vicio de exceso de poder y el acto que ha generado queda marcado de ilegalidad; constatada y declarada esa ilegalidad, el acto es nulo; Décimo Primero.- La buena fe de la persona que actuó en virtud de esa resolución no es pertinente para afirmar o rechazar la legalidad del acto administrativo, cualquiera fuera el efecto que la frustración que esa confianza pudiera producir en las relaciones jurídicas entre esa persona y un órgano público o su funcionario; Décimo Segundo.- En consecuencia, el recurso de casación debió fallarse favorablemente por la causal a que se ha hecho referencia, ya que en verdad ha habido error de derecho e infracción de las leyes citadas, y de no haber sido por tal error y por esas infracciones, el reclamo de ilegalidad debió ser acogido por la I. Corte. Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gorziglia, y del voto disidente su autor. Rol Nº3.604-2005. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Milton Juica y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Arnaldo Gorziglia y Jorge Streeter. No firman los Sres. Gorziglia y Streeter, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausentes. Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera .

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.

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AGUILA, ULLOA & CIA. - Abogados en Puerto Montt, Chile.

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