Funciones Fiscalizadoras de Contraloría General de La República - 25/04/06

Santiago, veinticinco de abril del año dos mil seis.

Vistos: En estos autos rol Nº8344-05, don Juan Enrique Serrano Spoerer y Stefano Pirola Phingstorn, en representación de la fundación Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile deducen, a fs.1, recurso de cautela de derechos constitucionales contra el Contralor General de la República Subrogante, doña Noemí Rojas Llanos, por haber ejecutado el acto ilegal y arbitrario consistente en la emisión del Dictamen 56.977, de fecha 5 de diciembre de 2005, acto que priva y perturba las garantías constitucionales de la fundación que representamos y que se contienen en los numerales 25º y 81 del artículo 19º de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Solicitan que declarando admisible el recurso, se acoja en todas sus partes y se restablezca el imperio del derecho, dejando para ello sin efecto el Dictamen 56.977 del Contralor General de la República, amén de disponer las demás medidas que US. Iltma. estime necesarias para asegurar la debida protección de la Fundación que representamos. Explican que el Dictamen recurrido atiende una consulta de dos particulares y se pronuncia sobre la legalidad de dos oficios ordinarios, uno emitido por el Alcalde de la Municipalidad de Las Condes (Nº9/924), de 17 de marzo de 2004, y otro emitido por la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, Nº1035, de 2 de abril de 2004, declarándolos contrarios a derecho. Señalan que dicho dictamen no es un acto celebrado por el Contralor en el marco del Trámite Constitucional de la Toma de Razón de los Decretos y Resoluciones del Presidente de la República del artículo 98 de la Constitución, sino un acto ejercido en cumplimiento de las atribuciones de atender consultas de particulares sobre la legalidad de actos administrativos que no provienen del Presidente y cuya fuente es la Ley Nº10.336. Advierten que el acto del Contralor que venimos en impugnar comete la ilegalidad básica consistente en negar la aplicación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para un proyecto de construcción y parque presentado por la fundación que representamos y aprobado por la Seremi de MINVU e informado favorablemente por la I. Municipalidad de Las Condes. Añade que con ese proceder, que contradice su propio acto propio consistente en la perfecta toma de razón de la norma que luego se niega a aplicar, el Contralor vulnera los artículos 2º y 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, privando con ello al Club Deportivo que representamos de las garantías constitucionales ya citadas. Explican que el 27 de febrero de 2003 el Presidente de la República dictó el Decreto Supremo Nº66, publicado en el Diario Oficial el día 1º de abril del mismo año y éste modificó la Ordenanza aludida, por la vía de reemplazar el antiguo Nº2.1.31, adjudicándole un nuevo texto, que transcribe. En lo medular, alude al concepto de áreas verdes, y los tipos de construcciones que en ellas se pueden emplazar. La finalidad del cambio normativo, afirman, fue promover la materialización de áreas verdes en el país, generando incentivos para que efectivamente se construyan los parques que, hasta hoy, sólo permanecen en el papel con destino de parques, pero que en la realidad no se habilitan ni construyen como tales. El Decreto fue objeto del trámite de toma de razón, por lo que el recurrido refrendó su plena legalidad, así como del nuevo artículo 2.1.31. parSeñala el recurso que doce Senadores dedujeron un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra el decreto, el que se rechazó por fallo de 22 de julio de 2003. Expresan los recurrentes que el fundamento del nuevo artículo 2.1.31 fue desafectar un porcentaje minoritario (%20) de las áreas verdes definidas en planes reguladores como tales, y que no estuvieren construidos o materializados. Con esta desafectación por vía de una norma jerárquicamente superior a los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal se pretendió crear un incentivo a la inversión privada y condicionarla a la creación efectiva del parque o área verde en el resto del porcentaje de superficie del 80%, con lo que se lograría que lo que en el papel figura como parques se transformen efectivamente en ellos. Argumentan los recurrentes que al entrar en vigencia el artículo 2.1.31 de la Ordenanza del ramo mi representada comprobó que la norma tiene plena aplicación al predio llamado Estadio Santa Rosa de las Condes, el que tiene un uso de suelo como equipamiento recreacional y deportivo, pero también tiene un destino de parque en los Planes Reguladores Intercomunal y Comunal y entre los dos usos de suelo, prima el destino de parque, bajo el criterio de la norma más restrictiva establecida por la normativa urbanística. El predio está materializado como equipamiento deportivo pero no como parque, lo que no ha sido contradicho por el Contralor. Hay canchas de tenis, básquetbol y piscinas, pero no hay un parque, porque es de la esencia del concepto parque, para la Ordenanza, que esté abierto al público, lo que no sucede en este caso; ello, además de no existir arborización ni paisajismo suficiente. Aducen que la Fundación que representamos presentó un fabuloso proyecto de parques y paisajismo abierto al público, que incluye la construcción, a su propia costa, de la avenida costanera sur, ensanchando la avenida Andrés Bello en varias pistas. El financiamiento de esto provendría de la desafectación del 20% de la superficie que autorizó el aludido artículo 2.1.31, el que sería utilizado en la construcción de tres edificios públicos, conforme lo exige esa norma. El proyecto fue aprobado por la Seremi del Minvu, por su oficio 1035, de 2 de abril de 2004, previo informe favorable del alcalde de l a Municipalidad de Las Condes, contenido en el citado oficio Nº9/924. Luego de ello, una agrupación ecologista recurrió a la Contraloría, la que mediante el dictamen Nº56.977 declaró contrarios a derecho tales oficios. Dicen que tal acto es ilegal por vulnerar su propia ley orgánica, Nº10.336, al exceder el control de la legalidad que se le confía por ella, y los artículos 2 y 7 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº458). El recurso, luego, se extiende en consideraciones sobre lo que denomina El Derecho: La ilegalidad del Dictamen Nº56.977, afirmando que es ilegal porque al declarar que los oficios citados que se refieren al proyecto mencionado, ha vulnerado la ley, estimando que los oficios son perfectamente legales y han aplicado perfecta, jerárquica y armónicamente la legislación urbanista aplicable al predio de Avenida Andrés Bello 2782, Las Condes. El dictamen impugnado, añaden, parece no haber comprendido cabalmente cual es la normativa urbanística aplicable al predio del Estadio Santa Rosa, incurriendo en cuatro falencias en la interpretación urbanística, las que permitieron arribar a una conclusión que nos parece del todo equivocada en relación a la legalidad de los Oficios Ordinarios afectados. El recurso, a continuación enuncia las cuatro ilegalidades que advierte en el dictamen, y concluye con la consideración de que las falencias lo llevan a una conclusión errada, ya que los oficios aplicaron a la perfección las normas urbanísticas vigentes y no vulneran el ordenamiento jurídico sino que lo satisfacen. Las normas aplicables comienzan con la primacía normativa del artículo 2.1.31 de la Ordenanza del ramo, bajo cuyo amparo jurídico se emitieron los informes del alcalde de la municipalidad de Las Condes y de la Seremi de Vivienda, descartando la aplicación de ese precepto sin hacerse cargo ni desvirtuar los supuestos de hecho que dichas autoridades, que son las competentes, estimaron cumplirse en este caso. Se extiende, seguidamente, sobre lo que denomina La legislación aplicable tiene una jerarquía definida en la ley y comenta que la primera falencia del dictamen que impugna es confundir en un mismo plano jurídico tres normas distintas sobre planificación urbana aparentemente aplicables a Santa Rosa. Dichas normas son el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, el Plan Regulador Comunal de Las Condes y el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Construcciones, invocado expresamente por el Seremi y tácitamente por el alcalde. La aplicación simultánea de las tres normas arrastra al dictamen a una conclusión equivocada, porque ellas no necesariamente son armónicas sino que muchas veces colisionan y para este caso alcanzan incluso grados importantes de contradicción. En un evento de contradicción, o de usos de suelo que no son idénticos en el Plan Regulador Metropolitano y el Plan Comunal, y una disposición autónoma, como el artículo 2.1.31 citado, debe recurrirse a las reglas de primacía normativa definidas en la ley para solucionar el conflicto, concluye. En conformidad con el artículo 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dicho texto legal tiene primacía sobre toda otra ley que se refiera a las mismas materias. Su artículo 2º, al referirse al segundo plano normativo, crea y define a la Ordenanza General del ramo, la que tiene jerarquía sobre el Plan Regulador Metropolitano, y éste, a su vez, lo tiene sobre el Plan Comunal de Las Condes. De ello desprende que el instrumento de planificación inferior debe adecuarse al superior y que la norma inferior inconciliable con la superior debe entenderse modificada o derogada por esta última. Señala que una norma expresa de la Ordenanza General que recaiga en la misma materia debió aplicarse por el Contralor con preeminencia a los planes reguladores. A continuación sostiene que estando el predio Santa Rosa destinado preferentemente a parque, y no estando materializado aún como tal, sino como equipamiento deportivo, le es plenamente aplicable el artículo 2.1.31, y el Contralor sostiene vagamente que no es así, y que el uso de suelo para el recinto es preferentemente equipamiento deportivo, y por ello no sería aplicable el artículo 2.1.31. Existen dos usos de suelo que no son idénticos para Santa Rosa, y el primero lo constituye el que el PRMS asigna simultáneamente a Santa Rosa tanto para parque metropolitano como para equipamiento recreacional y deportivo, sin que esos usos de suelo sean perfectamente compatibles en la realidad. Añade que esto ocurre también en el Plan Regulador Comunal de Las Condes, el que afecta el predio de Santa Rosa a dos destinos simultáneos al igual que el PRMS. Afirma el recurso que al pronunciar su dictamen el Contralor probablemente asumió que ambos destinos son idénticos, o conceptualmente perfectamente compatibles. Prosigue señalando que usualmente se piensa que se puede hacer deporte y recreación en un parque, pero ello en rigor no siempre es así y aquí está el origen de la norma del artículo 2.1.31 de la OGUC y recuerda que por equipamiento debe entenderse construcciones destinadas a complementar las funciones básicas de habitar, producir y circular, cualquiera sea su clase y escala (art.1.1.2. OGUC). Expresa que en el caso de equipamiento deportivo se está frente a construcciones e instalaciones que sirven para acoger deporte o recreación y esas construcciones, en la realidad actual del Estadio Santa Rosa (piscina techada, canchas de tenis, de básquetbol, graderías, pista de ceniza, etc.) distan significativamente de lo que constituye en esencia un parque, que es la arborización, y dice la OGUC que parque es espacio libre de uso público arborizado, eventualmente dotado de instalaciones para el esparcimiento, recreación, prácticas deportivas, etc.. Explica que mientras el concepto parque exige por definición y esencialmente la arborización y sólo eventualmente instalaciones para deporte y recreación, el equipamiento deportivo exige en esencia instalaciones o construcciones destinadas al deporte. Agrega que la realidad y las autoridades sectoriales competentes han estimado que el Predio Santa Rosa consiste en un área verde parque aún no consolidada, y han decidido aplicar el artículo 2.1.31 de la OGUC precisamente para consolidarla, no apreciándose ilegalidad en ese proceder administrativo. Luego el recurso se extiende sobre la misma materia, en el punto 3º consigna Organo administrativo competente (DDU) interpretó prelación de normas jurídicas aplicables. OGUC deroga tácitamente instrumentos de planificación territorial. Expresa, sobre este particular, que habiendo establecido que mi representada el Club Deportivo de la Universidad Católica está frente a una normativa plausiblemente contradictoria con el destino del predio de Santa Rosa, debe acogerse a aquella jerárquicamente superior y explic a que se trata de la Circular Ordinaria Nº437 de la División de Desarrollo Urbano, de 30 de agosto de 2001, la que reitera la prelación de la OGUC sobre los planes reguladores intercomunales y comunales e incluso ordena la derogación tácita de las normas de los instrumentos de planificación territorial inconciliables con la OGUC. Estima que la fuente legal de esta circular está en el artículo 4º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, expresando que el legislador ha querido que sea la División de Desarrollo Urbano la encargada de impartir instrucciones sobre la aplicación de la ley y de su ordenanza general. Luego de determinadas citas concluye que queda demostrado que el DS Nº66 desafectó un 20% de las áreas verdes no materializadas, para permitir la inversión que financie la construcción real de los parques en esa condición, y mantuvo afectación a destino área verde del 80% restante; que el predio de Santa Rosa de Las Condes está afecto a un destino doble por los instrumentos de planificación territorial, siendo éstos el destino de parque metropolitano y el de equipamiento deportivo o recreacional; que ambos destinos tienen una incompatibilidad conceptual y práctica, puesto que pese a su aparente cercanía, son esencialmente distintos según la OGUC, consistiendo uno esencialmente en arborización (parque) y el otro en instalaciones y construcciones (equipamiento deportivo y recreacional); y que atendido que el conflicto se produce a nivel del PRMS y del Plan Comunal, la solución debe buscarse acudiendo a las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, cuerpo normativo superior al PRMS que, de contener normas incompatibles con este Plan en la misma materia, lo deroga. Estima relevantes estas conclusiones porque de ellas se puede apreciar la legalidad de los oficios afectados por el Dictamen impugnado. Luego reitera que la norma aplicada por los oficios impugnados de Seremi y alcalde es el artículo 2.1.31 de la OGUC, cuya aplicación se funda en el destino de parque para Santa Rosa bajo dos criterios distintos, jerárquico y restrictivo, explicando luego ambos criterios. Seguidamente, el recurso afirma que los supuestos del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General se cumplen cabalmente en el caso del Estadio Santa Rosa de Las Condes y sobre esto señala que dicho precepto es aplicable al predio en cuesti 3n, porque su uso de suelo está destinado a parque, tanto por el PRMS como el Plan Comunal; indica que el uso de suelo parque prima por sobre el uso de suelo equipamiento recreacional y deportivo, en virtud del criterio de la norma más restrictiva; agrega que el parque sólo permite construir hasta un 1% y el equipamiento recreacional o deportivo hasta un 20% en el PRMS y un 15% en el Plan Comunal. Estima que el precepto en cuestión es aplicable al predio de que se trata, pues es un parque que aún no se ha materializado como tal, sino como equipamiento deportivo. La norma permite construcción de edificios de uso público simplemente tales, no siendo requisito que esos edificios tengan usos complementarios al parque; el fundamento urbanístico preciso del precepto fue desafectar hasta un 20% de áreas verdes no materializadas, para destinos amplios y no sólo los complementarios de áreas verdes. Expresa que el artículo 2.1.31 fue ingresado a la OGUC por el Decreto Supremo NBº66, de 2003, cuya legalidad no fue refrendada en la toma de razón de la Contraloría General de la República. Todo lo anterior lo desarrolla a continuación. Reitera que el artículo 2.1.31 autoriza para que en las áreas verdes que cumplan con los tres requisitos que indica, se autorice la construcción de edificios de uso público o con destinos complementarios al área verde, siempre que el área de estos usos no ocupe más del 20% de la superficie total del predio y sobre esta materia controvierte el dictamen impugnado. Por último, como garantías constitucionales vulneradas por el dictamen impugnado invoca el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, a que se refieren, respectivamente, los números 24 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; y la pretensión del recurso consiste en que se deje sin efecto en todas sus partes el dictamen Nº56.977 del Contralor General de la República, tener por conformes a derecho los dictámenes afectados por el anteriormente indicado, de la Municipalidad de Las Condes y de la Secretaría Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y disponer las demás medidas que el tribunal estime necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la Fundación que representamos. parAl informar el recurso la Contraloría General de la República, mediante la presentación de fs.82, hace presente en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso, planteando que se trata de una materia de lato conocimiento, cuya determinación queda al margen del recurso de protección de garantías constitucionales, por ser ajena al objetivo propio de esta acción cautelar. Advierte que no se trata de solucionar una cuestión de emergencia que ha irrogado una manifiesta violación de los derechos fundamentales. Añade que la situación sometida al conocimiento de la Contraloría a cuyo efecto se evacuó el dictamen impugnado, no sólo derivó de la petición que formulara la agrupación Defendamos La Ciudad, sino también de la espontánea comparecencia de la fundación recurrente, sin que el actor alegara al comparecer que se trataba de una cuestión de carácter litigioso, y sólo al momento de interponer este recurso cautelar, dado que la decisión fue desfavorable a sus intereses, ha planteado una alegación en tal sentido. Afirma que dicha comparecencia, efectuada incluso a través de un letrado, involucra no sólo un reconocimiento de la competencia del órgano contralor para pronunciarse sobre la materia sometida a su conocimiento, sino también determina su extemporaneidad, ya que el supuesto agravio se produciría no al emitirse la decisión, sino al tomarse conocimiento de que existe un órgano que se ha arrogado indebidamente la facultad de juzgamiento, dado que se trata de un requisito de legalidad formal y objetivo que es independiente de la resolución que en definitiva se produzca. Seguidamente afirma el informante que no puede calificarse de arbitrario el dictamen objetado, puesto que al margen de haber emanado de una facultad interpretativa conferida por ley, las conclusiones en él vertidas no derivan de un mero arbitrio o capricho sino que constituyen el resultado de un detallado análisis de los antecedentes existentes en torno a la situación planteada y de una ponderada y adecuada interpretación de la preceptiva vigente sobre la materia. Explica que se analizó exhaustivamente la totalidad de los documentos adjuntos al expediente, las reclamaciones de los peticionarios, antecedentes ponderados a la luz de la preceptiva aplicable y de los principios que rigen en materia urbanística, en numerosas reuni ones con todos los profesionales involucrados en el asuntos y las más altas autoridades de la Contraloría General de la República, en que se analizó tanto la situación de hecho como las razones de derecho en que se basaban las diferentes posiciones sostenidas y se adoptó un criterio debida y coherentemente fundamentado, considerando que la consecución del principio de razonabilidad forma parte del orden público económico en el cual está inmerso el derecho de propiedad y consecuencialmente la normativa urbanística. Seguidamente, alega el órgano contralor la inexistencia de garantías constitucionales vulneradas por el dictamen objetado, ya que, en cuanto al derecho de propiedad, en nada ha privado al propietario, que sigue a cargo del bien, quien poseía una mera expectativa, ya que únicamente tenía la posibilidad posterior de construir, en la medida que se cumplieran los supuestos técnicos para ello, conforme a la interpretación armónica del ordenamiento jurídico. Agrega que la instrucción de invalidar el anteproyecto y los oficios de que se trata, no vulnera el pretendido derecho de propiedad de la actora sobre dicho anteproyecto irregularmente obtenido, en los términos garantizados por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental de la República. Tampoco se causa perjuicio patrimonial con lo resuelto. En cuanto a la segunda garantía constitucional invocada, precisa que su reconocimiento constitucional exige, para su efectivo resguardo, de la limitación de otros derechos fundamentales, como el de propiedad y, en el decreto imputado nos encontramos con que la función social emana de la naturaleza de área verde que tiene la propiedad respectiva. No se trata, por tanto, de un inmueble común, si no de uno que ha sido calificado como relevante para preservarlo y conservarlo. Dicho carácter se enmarca dentro de uno de los fundamentos que habilitan el establecimiento de limitaciones y obligaciones por función social de la propiedad: la conservación del patrimonio ambiental. Luego, bajo el título de Otros aspectos aborda la eventual aplicación del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y responde cada una de las afirmaciones del recurso. Concluye afirmando que no se configuró ningún acto ilegal ni arbitrario por parte de la Contraloría Gen eral de la República, que no se ha vulnerado el derecho de propiedad ni el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. A fs.107 se hace parte el Consejo de Defensa del Estado, asumiendo la defensa del recurrido. A fs.147 informó la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, haciendo presente que el dictamen impugnado adolece de errores, sobre los que se extiende, concluyendo que el ordinario de la SEREMI fue dictado dentro de sus atribuciones legales, tanto en la forma como en el fondo, y que la Contraloría General de la República se ha excedido en sus atribuciones. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que, como ha quedado explicado, el presente recurso de cautela de derechos constitucionales se ha entablado para impugnar el Dictamen Nº56.977, expedido por la Contraloría General de la República a petición de la agrupación Defendamos la ciudad y mediante el cual se determinó que éste Organo de Control concluye que tanto lo actuado por la Municipalidad de Las Condes, como por la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, en orden a autorizar la citada construcción emplazamiento de tres edificios de oficinas y estacionamientos en el predio correspondiente al Estadio Santa Rosa de Las Condes, ubicado en Avenida Andrés Bello Nº2782 de la misma comuna- no se ajusta a derecho, estimando que el anteproyecto es inconciliable con las normas urbanísticas establecidas para el uso del suelo del predio individualizado, sin que exista en la especie, una modificación del instrumento de planificación territorial. Dispone que En consecuencia, las citadas Entidades deberán dejar sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron su ejecución. El oficio ordinario Nº1035, dejado sin efecto, por su parte, emana de la Secretaría Ministerial ya indicada y precisa que esta Secretaría Ministerial Metropolitana no tiene inconvenientes en autorizar el proyecto propuesto en los términos que se indica más adelante. Sostiene que el informe del municipio hace mención al hecho que la propuesta se deberá limitar a un 20% de ocupación de suelo del terreno neto, para destinarlos a edificios de uso público y sus usos complementarios. Ello, de acuerdo con el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y, en concordancia con lo anterior, dicho porcentaje del 20% deberá ser aplicado tanto a la porción adyacente al río Mapocho como al predio remanente o residual que se determina al sur de la Av. Costanera, independientemente en cada caso, salvo que en este último se efectúe una modificación del instrumento de planificación territorial correspondiente, es decir, del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, para radicar en dicho lugar un uso distinto al de área verde. Se advierte que la autorización que indica el citado artículo no sustituye ni limita las facultades municipales en el posterior otorgamiento de permisos, los que deberán ser tramitados conforme lo establece la legislación vigente. El Oficio Ordinario Alcaldicio Nº9/294 de 17 de febrero de 2004 Emite informe sobre proyecto de intervención en el área verde metropolitana Parque del Río Mapocho que se acoge a lo señalado en el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. El oficio aparece dirigido al Secretario Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo y expresa que En relación con la presentación que acompaña el antecedente, referida a la posibilidad de intervenir una porción del Parque Metropolitano del Río Mapocho en los terrenos actualmente ocupados por el Estadio Santa Rosa de Las Condes puedo informar a Ud. Que este Municipio informa favorablemente dicha gestión que permitirá la ejecución de este parque metropolitano abierto a la comunidad, en lo que hoy día constituye un área verde privada, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones. La propuesta se deberá limitar a un 20% de ocupación de suelo del terreno neto para destinarlo a edificios de uso público y sus usos complementarios. Deberá materializarse un área verde de uso público, con continuidad peatonal en toda su extensión y con capacidad de plantación de especies de tamaño medio y mayor, resguardando el proyecto las necesarias profundidades de plantación. Los estacionamientos deberán resolverse en el nivel de subsuelo. Las construcciones no deberán contemplar cierros entre ellas, o entre las distintas copropiedades que formen el conjunto. En caso que la construcción en el terreno residual al sur de la avenida Costanera sumada a la ocupación de las edificacion es en el paño contigua al Río Mapocho, exceda el 20% para el terreno original neto, deberá estudiarse una modificación al instrumento de planificación correspondiente que permita radicar ahí un uso de suelo distinto al de área verde. Cumpliéndose lo señalado precedentemente este Municipio considera de interés la posibilidad de la intervención solicitada a objeto de materializar el Parque Metropolitano en el tramo correspondiente a los terrenos de Santa Rosa de las Condes;

2º) Que, a continuación y para adentrarse al estudio de la materia propuesta, cabe recordar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, como se ha sostenido reiteradamente por la Excma. Corte Suprema de Justicia;

3º) Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él-, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas. Esto es, son variadas las exigencias que deben rodear la presentación de una acción de la naturaleza indicada, así como para poder acogerse la misma, consideración esta última que comúnmente se estampa en las sentencias expedidas por el más alto Tribunal de la República. En el caso de autos, y a juicio de este Tribunal, tales requerimientos concurren, como se precisa a continuación;

4º) Que, según se ha expresado previamente, en la especie se ha presentado un conflicto jurídico en relación con la concreción de un proyecto urbanístico presentado por la recurrente, la fundación Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile, consistente en el emplazamiento de tres edificios de oficinas y estacionamientos, aprobado por la Seremi del ramo e informado favorablemente por la Municipalidad de Las Condes, que se llevaría a cabo en el predio denominado Estadio Santa Rosa de Las Condes, propiedad de la misma recurrente. La Contraloría General de la República ha estimado sin embargo, mediante el dictamen recurrido, que lo actuado por las dos entidades previamente señaladas no está ajustado a derecho, estimándolo inconciliable con las normas urbanísticas establecidas para el uso de suelo del predio en cuestión, sin que a su juicio exista una modificación del instrumento de planificación territorial. Dispone, por medio del dictamen impugnado, que las entidades aludidas deben dejar sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron su ejecución;

5º) Que, en el presente caso no parece necesario hacerse cargo del estudio de la normativa urbanística traída a colación en el recurso, y latamente analizada por la entidad recurrente, porque el asunto no pasa por entender qué organismo ha efectuado una correcta interpretación de la misma, sino por averiguar si la Contraloría General de la República está o no en condiciones de impugnar, por razones de fondo y no de forma, actuaciones de otros órganos de la administración del Estado que han obrado en el ejercicio propio de sus respectivas funciones, y de las que, a mayor abundamiento dicha entidad, en el caso de la especie, no tomó conocimiento en virtud de una intervención oficial, esto es, dispuesta expresamente por la Constitución o la ley, sino que a instancia de particulares, quienes la utilizaron como una vía de revisión e impugnación de las determinaciones de las autoridades ya referidas, contenidas en dos documentos previamente indicados. Esta última posibilidad, esto es, que se atiendan consultas de particulares, ciertamente que no está legalmente vedada y se menciona sólo a título ilustrativo;

6º) Que, por cierto, una primera cuestión que es necesario despejar es lo tocante a la supuesta inadmisibilidad del recurso de protección, planteada en el informe de la entidad recurrida, en orden a que se trataría de una materia que requiere de un juicio de lato conocimiento. Tal planteamiento merece ser desechado, porque en la especie se trata precisamente de una situación a la que parece preciso otorgar protección cautelar, frente a determinada actuación que sin lugar a dudas afecta los intereses de la recurrente, la que por su parte requiere de la rápida solución que se puede obtener a través de esta acción cautelar constitucional. En cualquier caso, este punto aparece muy tibiamente presentado por la Contraloría, la que señala al respecto que se trata de una controversia que se plantea sobre la base de determinadas interpretaciones que propugna la recurrente en relación con la normativa relativa al tema en estudio para impugnar el pronunciamiento emitido por esta Entidad de Control, lo que configura un caso de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Con esta última aseveración no concuerda este Tribunal, estimando que la referida controversia sí es susceptible de ser planteada y solucionada por la presente vía. Por lo demás, no debe olvidarse que el recurso de cautela de derechos constitucionales está previsto en el artículo 20 de la Carta Fundamental del Estado, sin perjuicio de que quienes se sientan afectados en sus derechos puedan, además, recurrir a otras autoridades administrativas o judiciales, lo que implica que no es un camino jurídico exclusivo ni excluyente de otros;

7º) Que esta Corte, para alcanzar una acertada decisión del asunto propuesto, estima conveniente precisar primeramente la normativa de la cual arrancan las facultades fiscalizadoras de la Contraloría General de la República. En primer lugar, ha de mencionarse como fuente primaria, la Carta Fundamental de la República, cuyo artículo 98 prescribe que Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidad y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. El artículo 99 del Texto Constitucional agrega que En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ileg alidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. El inciso final precisa que En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional;

8º) Que la ley orgánica de la Contraloría General de la República es la que lleva el Nº10.336, y su primer artículo estipula que La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención. La Contraloría estará obligada a ejercer en forma preferente las atribuciones señaladas en el inciso anterior, en los casos de denuncias hechas o investigaciones solicitadas en virtud de un acuerdo de la Cámara de Diputados. El artículo 2º señala que el organismo indicado estará a cargo de un funcionario que tendrá el título de Contralor General de la República. Establece, asimismo, la existencia de un Subcontralor y de diversas reparticiones y cargos al interior del mismo. El artículo 5º de la ley de que se trata dispone que El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten. El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su competencia y que él determine en forma definitiva. En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes;

9º) Que, acorde lo que se ha manifestado, las funciones de la Contraloría General de la República son claramente fiscalizadoras, y la fiscalización se hace en dos aspectos principales, como lo son el control jurídico y el control contable. El primero se lleva a efecto a través del pronunciamiento que debe hacer sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los Jefes de Servicios, a través de la emisión de dictámenes jurídicos que, en materia administrativa, deben observar las reparticiones públicas que los soliciten, y mediante la fiscalización en el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo. El segundo control, de tipo contable, se ejerce mediante el examen de los decretos de gastos, por la revisión o juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas que tienen a su cargo fondos o bienes públicos en sentido amplio, y llevando la contabilidad general de la nación. En suma, su control es esencialmente financiero y de legalidad;

10º) Que, teniendo en cuenta que en la especie no se trata de un asunto relativo a gastos de fondos públicos, hay que centrar la atención en el control de legalidad de los actos de la administración que corresponde a la Contraloría General de la República, a fin de discernir si dicho control entraña o debe dirigirse únicamente a indagar la corrección del aspecto formal de tales actuaciones, o si bien puede impugnar actuaciones por razones de fondo, como ha ocurrido en el presente caso. El parecer de esta Corte es que el control de legalidad de los actos de la administración que la Contraloría realiza es de carácter puramente formal, sin que se estime pertinente que, ejerciendo dicho control, pueda revisar la jerarquización de los fines de las normas y procedimientos sometidos a su dictamen, pue s dicha tarea es propia del legislador y de la misma administración, en el ejercicio de sus funciones de gobierno, pero a través de las entidades especializadas en cada área del quehacer público. En último término, frente a posiciones discordantes entre partes, son los tribunales de la República los llamados naturalemente a intervenir. No parece sensato pensar que el órgano contralor pueda entrar a calificar la legalidad de fondo de todos los asuntos que pasan por su revisión, pues ello lo transformaría en un supra organismo que vendría a tener siempre la última decisión sobre cualquier materia. Ello no puede ser así, ya que la ley hay creado, en los diversos sectores del quehacer nacional, instituciones con específicas funciones y atribuciones en relación con cada ámbito, a fin de cumplir con determinadas labores o tareas que son especializadas para cada uno;

11º) Que un parecer contrario al expresado conduciría a un estado de incerteza jurídica, puesto que siempre existiría la posibilidad de que, frente a determinada actuación de cualquier instituto de la administración del Estado, cualquier persona que se sintiere afectada, podría recurrir a la Contraloría General de la República, la que tendría la última palabra en todos los casos en que interviniere, como ya se adelantó, y por razones sustantivas, de tal suerte que los particulares nunca tendrían la posibilidad de concretar asuntos o negocios cuya autorización dependa de alguna autoridad, en tanto dicha entidad de control no se pronunciare sobre cada asunto;

12º) Que, lo anteriormente indicado, además, se llevaría a cabo mediante la utilización de procedimientos, por parte de la entidad recurrida, que no se avienen con la correcta defensa de los intereses que cada uno de los involucrados en el asunto pueda llevar a cabo. En este sentido, se advierte que la actividad fiscalizadora que ha llevado a cabo la Contraloría en el caso que se analiza,.viene a constituir una suerte de sustituto de la actividad jurisdiccional, sede esta última en la que naturalmente se deben resolver conflictos entre partes. Aceptar el criterio que esta Corte rechaza importaría que la normativa de fondo y los procedimientos pertinentes quedarían expuestos a una constante relativización, lo cual resulta incompatible con una actividad regulatoria, ya que la existencia de tales procedimientos garantiza que las decisiones de la autoridad se adopten con la transparencia y publicidad que requieren las actuaciones administrativas, particularmente cuando, como en el presente caso, han de tener impacto económico. En suma, este Tribunal no comparte la tesis finalista, en virtud de la cual el órgano contralor de la República ha emitido un juicio sobre el fondo del asunto, puesto que, reconociendo que tiene facultades para pronunciarse sobre consultas de particulares, no puede realizar una acción invasiva de las atribuciones de otros órganos de la administración del Estado. En este punto conviene, además, precisar que según se lee en el informe de la Seremi de fs.147, en él se hacen notar errores técnicos en que incurre la Contraloría, lo que se explica precisamente porque no está habilitada para entrar a conocer del fondo de cada una de las muy diversas materias de que debe conocer en el ejercicio de sus funciones, y dentro de las cuales no parece estar la obrar como se le ha reprochado;

13º) Que, de otro lado, en el presente caso la autoridad precisamente encargada de velar por la correcta aplicación de la normativa urbanística es la Municipalidad respectiva, y en particular su Director de Obras, además de la participación que por ley cabe a la Secretaría Ministerial del ramo que corresponda a la comuna. Demás está decir que el parecer del Director de Obras se encuentra, asimismo, sujeto a revisión por parte del alcalde respectivo, a través del denominado reclamo de ilegalidad, por lo que las decisiones de tales entidades pueden ser impugnadas por canales regulares, establecidos por la ley precisamente para ello;

14º) Que de todo lo dicho se desprende la gravedad del proceder de la Contraloría, que de ser aceptado importaría una absoluta incerteza en la materia de que se trata y en cualquier otra, puesto que los particulares no podrían tener nunca seguridad sobre los proyectos urbanísticos en este caso- que emprendan, en los cuales normalmente han de hacerse cuantiosas inversiones, en tanto la Contraloría General de la República no diere la última opinión sobre cada asunto, sea procediendo en razón de tomar conocimiento oficial del mismo, sea por reclamo de particulares. Ello no puede entenderse de ese modo sin caer en un profundo error jurídico y, en el caso d e la especie, quienes acudieron al órgano contralor erraron el procedimiento, puesto que lo natural era que impugnaran las decisiones de las autoridades previamente mencionadas en sede jurisdiccional;

15º) Que, por último, hay que mencionar que lo obrado por la recurrida contraría su propia jurisprudencia, cuando determina dejar sin efecto lo obrado por otros órganos de la administración del Estado, dentro del marco de sus competencias, contando con los antecedentes del caso, al presentar objeciones de mérito y no simplemente de formalidad, como debería ocurrir;

16º) Que, en consecuencia, cabe colegir que la Contraloría General de la República ha quebrantado la legalidad, particularmente la normativa que fija sus atribuciones, y a la que ya se pasó revista previamente, pues se ha extralimitado respecto de las mismas, y podría agregarse a ello que su intervención ha sido arbitraria, desde que aceptó y resolvió un asunto que le fue presentado para cuestionar decisiones previas de otras entidades públicas con especialización en materia urbanística, lo que hizo no por razones formales sino que, como se dijo, de fondo, las que están fuera de la posibilidad de ser escrutadas por ella;

17º) Que, finalmente, debe agregarse que el proceder de la Contraloría General de la República, plasmado en el dictamen impugnado, ha violentado el derecho de propiedad de la entidad recurrente, garantizado por el Nº24 de la Carta Fundamental de la República, ya que ha impuesto trabas para llevar a cabo un proyecto que, conforme se había resuelto por la autoridad competente, estaría acorde con la norma invocada, a saber, el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, impidiendo de esta manera que la recurrente pudiere gozar y disponer del predio en cuestión a su arbitrio, esto es, para implementar un proyecto urbanístico que ya contaba con la aprobación de las autoridades del ramo. En consecuencia, el recurso de protección debe ser acogido. En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación del recurso de protección, se declara que se acoge la acción cautelar de lo principal de la presentación de fs.1, deducida por el Club Deportivo de la Universidad Católica de Chile, sólo en cuanto se decide que se deja sin efecto el dictamen Nº56.977 de fecha 5 de diciembre del año 2005, anulándose por lo tanto la orden contenida en dicho dictamen en el sentido de que la Municipalidad de Las Condes y la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo dejaren sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron la ejecución del proyecto urbanístico ya precisado. Acordada contra el voto del Ministro Mario D. Rojas González, quien estuvo por desechar la referida acción cautelar, en virtud de las siguientes consideraciones:

Primera. Que, según quedó dicho en el motivo segundo del fallo que precede, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;

Segunda. Que, según lo anteriormente expresado, es menester que quien se presenta en sede jurisdiccional invocando la acción cautelar de protección sea titular de un derecho indubitado, cual no es el caso de la especie, ya que la Fundación recurrente no es titular de una garantía de esa clase, sino que posee un derecho que está precisamente en discusión, lo que se revela por la simple circunstancia de la existencia del presente expediente, que da cuenta de la existencia de criterios discordantes dentro de dos entidades públicas. Ello porque si bien es cierto dos entidades de la administración del Estado han acogido los planteamientos de la recurrente, una tercera, como es nada menos que la Contraloría General de la República, ha emitido una opinión en sentido contrario, lo que ha puesto un manto de dudas en torno al derecho invocado por quien recurre. Por lo tanto, según el disidente, no existe en la especie el elemental requisito señalado, de ser la recurrente titular de un derecho que no esté discutido ni puesto en duda. Incluso, estima el disidente que resulta discutible que la recurrente tenga siquiera un derecho, pues lo que parece que posee es simplemente una mera expectativa y cuya concrec ión depende de la interpretación que se dé a la normativa urbanística que el mismo recurso trae a debate, lo que pone en evidencia, a juicio de quien disiente, que se trata de una cuestión que no resulta posible de ser enfrentada a través de este procedimiento cautelar, y por naturaleza de emergencia;

Tercera. Que, en tales condiciones, estima el disidente que la sede naturalmente llamada a conocer de esta cuestión, que constituye un contencioso administrativo, son los tribunales ordinarios de justicia, los que han de pronunciarse a través de un juicio ordinario de lato conocimiento que otorgue a las partes en conflicto la posibilidad de plantear sus posiciones jurídicas, entre los argumentos que posean para fundarlas, rendir sus probanzas, y deducir los recursos que sean pertinentes. Particularmente en un asunto tan sensible como el presente, cuya complejidad escapa por completo a la posibilidad de que sea solucionado por esta vía de emergencia, ya que se requiere de la existencia de numerosos elementos de juicio que este procedimiento no está en condiciones de entregar, y sí pueden acopiarse en un procedimiento ordinario. Ello, teniendo además en cuenta el impacto que una cuestión de la envergadura de aquella de que se trata tendrá en la comunidad, pues afectará el entorno en el que se pretende llevar a cabo el proyecto urbanístico pretendido, produciendo diversas consecuencias que deben evaluarse previamente, como los de orden medioambiental, por ejemplo, así como un impacto vial significativo, por el aumento poblacional que importa el emplazamiento de tres edificios y sus anexos;

Cuarta. Que, de otro lado, el disidente estima que no puede reducirse la actividad fiscalizadora de la Contraloría General de la República a la de ser una mera entidad revisora de la formalidad de los actos de las autoridades que están bajo su supervigilancia, ya que la ley le ordena, como se ha visto y ha quedado en claro de la transcripción de la normativa de la cual arrancan sus atribuciones, que debe velar por la legalidad de los actos de la administración, sin que la misma ley haya distinguido entre los aspectos formales y de fondo. Por lo tanto, si el legislador no ha distinguido, no pueden los tribunales hacerlo y limitarle tales facultades al plano puramente de forma, despojándola de la posibilidad de revisar asuntos de fondo que, en no pocos casos requieren ser m odificados, por su importancia, cual es el caso de autos;

Quinta. Que, en relación con este último aspecto, resulta pertinente recordar que es la propia Carta Política del Estado la que prescribe que la Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, cuestión repetida en su ley orgánica, sin que se precise si trata de un control formal o sustancial y, en ausencia de definición, no cabe sino entender que su control es amplio y abarca ambas categorías de asuntos.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y, oportunamente, archívese. Redacción del Ministro Mario D. Rojas González. Rol Nº8344-2005. No firma la Abogado Integrante señora Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Pronunciada por la Tercera Sala, integrada por los Ministros señor Lamberto Cisternas Rocha, señor Mario Rojas González y Abogado Integrante señora Andrea Muñoz Sánchez.

---

ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.