Tuición de Menor- Falta de Cuidados de la Madre- Alcoholismo - 26/04/06

Temuco, veintiséis de abril de dos mil seis.

Vistos: En el fundamento segundo se reemplaza el vocablo ven ubicado entre ya y tres, y se le reemplaza por la palabra van. En el fundamento quinto, letra B.- , en la parte que empieza con la palabra contrainterrogada señaló que su hija, se reemplaza el vocablo hijo por hija. Se eliminan las consideraciones undécima, incluida, a la décimo séptima, también incluida. Se elimina también la parte resolutiva de la sentencia apelada, así como sus citas legales. Con las modificaciones indicadas, se reproducen las consideraciones primera a décima del fallo que se revisa. Considerando, además:

1º.- Que los artículos 3º de la ley número 19.947, y artículo 3º, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgado por decreto número 830 de 1990, obligan en esta materia a atender una consideración primordial, cual es el interés superior del niño. En forma que, más que resolver una disputa que se desenvuelve en un plano jurídico y personal, corresponde al sentenciador averiguar y decidir acerca de cuál es la conveniencia para la menor de que se trata, tanto en lo que se refiere a su vida presente como a la proyección de una vida futura. Esto último se dice en atención a que, cualquiera sea la decisión a que se llegue, no pueden dejarse de lado los derechos y deberes de sus padres, siguiendo la idea de la ya citada Convención.

2º.- Que, en el análisis de la situación que vive la menor Juliana Lizeth Monsalves Oliva, los antecedentes reunidos, y expuestos en la respectiva audiencia, son sufic ientes para, apreciados según las reglas de la sana crítica, convencer que Mirta Elvira Oliva Huenupi se encuentra en el caso que refiere el inciso3º del artículo 225 del Código Civil, esto es, incurre en descuido u otra causa justificada, lo que hace necesario tomar alguna de las medidas a que se refieren los artículos que siguen al ya citado.

3º.- Para llegar a la conclusión señalada en el considerando inmediatamente anterior se han ponderado los antecedentes que en la respectiva audiencia se allegaron. De ellos ayuda a producir convicción la declaración de la testigo Tomasa del Carmen Huenupi, quien es la madre de la demandada y, con todo, relata que su hija, es decir, la demandada, bebe alcohol en demasía y que la niña anda con ella cuando eso sucede y cuando pelea con su pareja. Agrega que la demandada a veces se descuida con su hija Julliana cuando bebe. Viene a declarar, según dice, porque teme por la niña y agrega que la casa donde está ahora la menor queda al lado del río, lo que le preocupa por la seguridad de su nieta. Declara también que al padre del actual conviviente de su hija le apodan Chichero y eso por algo será, termina. También merece tenerse en cuenta la declaración de Juan Ramón Yáñez Rocha, toda vez que aparece propuesto como testigo tanto por la demandante como por la demandada. Declaró, sin embargo, presentado por la parte de doña Mirta Oliva, es decir, por cuenta de la demandada. El testigo, según relata, es casado con doña Tomasa y por consiguiente estima que la demandada es su hijastra. Se resume su declaración diciendo que estima que Mirta, la made de la menor, es buena para el alcohol (copete, dice) y la última vez que la vio fue para el Año Nuevo, ocasión en que la demandada tomó demasiado, lo que hace frecuentemente. Esto lo hace, continúa, frecuentemente los fines de semana, ocasiones en que él, el testigo, la ve junto a su actual conviviente. Así la ha visto en el último año en los torneos o ligas que hacen los clubes, a los que él constantemente frecuenta. En dichos torneos ha visto a Mirta en condiciones malita, según su expresión. La testigo Rosa Lidia Huenupi Paillalafquen es tía de la demandada y, con todo, declara que la ve constantemente mareada por el licor y que se le ve con su actual pareja y con la menor Julliana.

4º.- Que, a más de las declaraciones de los testigos mencionados en la ponderación inmediatamente anterior, debe considerarse la opinión del psicólogo Braulio César Alvarez Pinaud y de la asistente social doña Edith Herrera Aravena, en cuanto, en su informe de fojas 33 a fojas 40, concluyen que la madre de la menor, es decir, Mirta Oliva Huenupi, ha presentado conducta irresponsable para consigo misma y para con su hija, y sugieren que el cuidado personal de la niña sea entregado a la familia Monsalves Bascur.

5º. Que aun cuando emana de profesional de la misma corporación que patrocina a la demandante, el informe de la asistente social Teresita Quelempan, de fojas 25 a 27 de los antecedentes tenidos a la vista, confirma la conclusión de los profesionales indicados en la ponderación anterior.

6º Que en segunda instancia se han agregado copias de un parte de Carabineros, en el cual consta que en el mes de abril de 2005 Mirta Elvira Oliva Huenupi fue detenida como consecuencia de una riña callejera en la que algunos participantes usaron arma blanca y de la cual la indicada mujer resultó con herida leve. Este comentado suceso guarda armonía con las declaraciones de los testigos en cuanto revelan un conducta anormal en la madre de Julliana Lizeth.

7º.- Que los antecedentes que se han comentado hasta ahora necesariamente, apreciados en la forma que señala el artículo 32 de la ley 19.968, esto es, según las reglas de la sana crítica, permiten concluir que se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la demanda, es decir, que la conducta de la madre demandada es disipada, proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se trata. Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sentenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso primero del artículo 225 del Código Civil implica reconocer previamente la existencia de hechos de tal naturaleza y gravedad que ameriten una medida así. Pues bien, los antecedentes que se han tenido presente prueban que la menor se está criando y formando valores en un ambiente donde el alcohol bebido en exceso es compa 1ía necesaria de toda diversión, en el que el jefe del hogar aparece sindicado como amigo del beber excesivo, en que el actual conviviente de la madre abusa del alcohol, y en el cual la propia madre de la niña muestra el vicio de su embriaguez en lugares públicos y en eventos deportivos. Hay que agregar un hecho también debidamente probado, cual es que cerca del hogar donde se cría Julliana Lizeth, corre un río que, indudablemente presenta un enorme peligro para una menor desprovista de cuidado merced a la embriaguez d quienes tienen la obligación de defenderla. Ante este escenario, no dar razón a la abuela paterna que pide protección para su nieta?

8º.- Que, con todo, el artículo 225 del Código Civil indica que la prioridad en el cuidado del hijo, supuesta la situación que se ha analizado, corresponde al padre. Esto recién dicho requiere de comentarios. El primero consiste en advertir que no hay indicio alguno en el proceso que revele que Andrés Sebastián Monsalves Bascur ha contribuido a la mantención de su hija, circunstancia que por sí es suficiente para quedar encuadrado en la inhabilidad tratada en el inciso tercero del citado artículo 225. Pero hay más. De dos cuadernos que se han agregado con las debidas formalidades legales se puede concluir que el padre de la menor Juliana Lizeth Monsalves tiene antecedentes de haber incurrido en actos de violencia intrafamiliar, haciendo víctima de ella a la demandada Mirta Oliva Huenupi, y, según su propia confesión, incurrió en dichos actos por hallarse en estado de ebriedad. Consideran los sentenciadores que en estas condiciones el padre también es inhábil para encargarse del cuidado personal de la niña.

9º.- Que el artículo 226 del Código Civil dice a la letra : Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Ahora bien, la abuela paterna, es decir, doña Marisol Bascur Jara cuidó de los niña en sus primeros tres años de vida y, conforme el mérito de los antecedentes, entre los cuales se destaca la declaración de Rosalía Teresa Norambuena Riquelme, el informe de Teresita Quelempan, y la opinión de los profesionales Braulio César Alvarez Pinaud, psicólogo, y Edith Rivera Aravena, asistente social, todos los cuales concluyen que el hogar del que forma parte la actora Bascur Jara es idóneo para recibir a Julliana Lizeth. En este sentido se decidirá al final.

10º.- Que los sentenciadores no dejan de advertir que los naturales lazos que unen a la hija con su madre no pueden romperse por una sentencia judicial, de manera que para decidir como se dirá se ha considerado principalmente, si es que no únicamente, la situación de la menor, cuyo porvenir en medio de los malos ejemplos que le dan su madre y el conviviente de ésta no puede ser más oscuro. En cambio, al cuidado de una abuela que le ha dado cariño, de lo cual es prueba la interposición de la demanda de este juicio, abre esperanzas de un futuro más promisorio para la menor. Sin perjuicio de lo que se resolverá, en su oportunidad, y previa solicitud de la madre, la justicia regulará la forma y circunstancias que permitan que Mirta Oliva Huenupi pueda mantener una relación directa y regular con su hija Julliana. Y teniendo además presente lo dispuesto en los artículos 3º de la ley 19.947, 8º, número 1, 9º, y 32, de la ley 19.968, y artículos 222, 225 y 226, SE REVOCA la sentencia apelada, de 20 de enero de 2006, escrita desde fojas 42 a fojas 47 vuelta de estos antecedentes, y en su lugar se declara que se hace lugar a la demanda de fojas 3 y, por consiguiente, se confía el cuidado personal de la menor Julliana Lizeth Monsalves Oliva a su abuela paterna, doña Marisol Bascur Jara. Acordada con el voto en contra del Ministro y Presidente de la Sala, don Lenin Lillo Hunzinker, quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada. Ello en virtud de sus propios fundamentos y en especial atención a lo prescrito en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil.

Regístrese y en su oportunidad, devuélvanse junto a dos cuadernos agregados. Redacción del abogado integrante señor Fernando Mellado Diez. Rol 34-2006. Pronunciado por la I. Corte 2º Sala. Presidente Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega , Ministro Sr. Lenin Lillo Hunzinker, quien no firma, no obstante, haber concurrido a la vista y acuerdo de l a causa por encontrarse ausente en Comisión de Servicio y Abogado Integrante Sr. Fernando Mellado Diez. En Temuco, a veintiseis de abril de dos mil seis, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.