Derecho de Propiedad y autotutela prohibida - 28/10/05

Concepción, veintiocho de octubre de dos mil cinco.

Visto:

A fojas 11, con fecha 13 de junio de 2005, se presenta el ingeniero don Gonzalo Peña Jiménez, domiciliado en Concepción, calle Gastón Bianchi Nº238, demandando protección del derecho de propiedad que le asiste sobre el predio ubicado en el sector Laguna Chica de San Pedro de la Paz, al lado del Club Alemán con las medidas y deslindes que indica, garantizado en el Nº24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y que ha sido conculcado por el Club Alemán de Concepción, persona jurídica representada por don Agilolf Reisenegger y don Alberto Hermanns, desconoce segundos apellidos y profesiones, ambos con domicilio en el Club Victoria, avenida El Venado s/n de la comuna San Pedro de la Paz y Castellón 37 de Concepción. Refiere que, para acceder al sitio de su propiedad, debe hacerlo por avenida El Venado y luego por un camino vecinal que se denomina camino vecinal Club Victoria, de utilidad pública, según consta del documento que acompaña, hasta llegar a su propiedad. En el trayecto, desde avenida El Venado hasta su sitio, por el camino vecinal ya señalado, existe un portón, que administra la recurrida y que normalmente está abierto el que, por razones de seguridad, se cierra en las noches. Hace presente que desde que es propietario del sitio en cuestión, esto es, hace más de cinco años y desde mucho antes, cuando la propiedad pertenecía a su padre, siempre habían accedido sin ninguna dificultad por la vía señalada, única forma de acceder a su predio por vía terrestre.

Agrega que con fecha 16 de mayo del año en curso la recurrida envió una nota a su domicilio solicitándole que le hiciera llegar el permiso de edificación de la v ivienda que el recurrente pretende construir en el sitio de autos, para dar cumplimiento a las ordenanzas vigentes. Lo anterior, ya constituye una clara infracción a la Constitución por arrogarse una facultad que sólo compete a la Dirección de Obras Municipales. Sin embargo, a pesar de no tener ninguna obligación de acceder a tal requerimiento y para no tener inconvenientes con sus vecinos les comunicó, el 24 de mayo del año en curso, que el permiso de construcción estaba en trámite en la Dirección de Obras Municipales, pero que había obtenido permiso para demoler, inclusive del Servicio de Salud. Añade que grande fue su sorpresa cuando el 30 de mayo de 2005 el recurrido le informa que al no haber acompañado permiso de construcción a su nota, ejercerán todas las acciones legales y administrativas para impedir que se construya en su propiedad, ya que el terreno donde se emplaza su sitio está destinado a deporte y recreación, lo que no es efectivo, pues el certificado de Informaciones Previas de la Dirección de Obras de la Municipalidad de San Pedro de la Paz señala que entre otros usos permitidos en el sitio de que se trata está el residencial, vivienda unifamiliar, vivienda colectiva en extensión y vivienda colectiva en altura. Pese a la ilegalidad del actuar de la recurrida que desde el 30 de mayo del presente año impide el acceso de vehículos a su propiedad continúa diciendo el recurrente- contestó la nota adjuntando esta vez el permiso de la Dirección de Obras Municipales que autoriza el inicio de obras preliminares de construcción en el sitio de su propiedad, a fin de que se permitiera el acceso de la máquina retroexcavadora y camiones al predio; nota que le fue respondida en forma negativa el mismo día 8 de junio, aduciendo que se estaba a la espera de lo que decidiera el Directorio en su próxima sesión. Sostiene que el recurrido actuando arbitraria e ilegalmente, le ha producido una serie de inconvenientes que afectan gravemente su patrimonio. En efecto, la demora en retirar los escombros y el inicio de las obras preliminares significan soportar el pago de jornales y servicios contratados y que están ociosos a la espera que se ponga término al impedimento de acceso al predio, que ha decretado la recurrida.

Agrega que la normativa sobre urbanismo y construcciones es de competencia d e la Municipalidad; la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 5.1.16 señala expresamente que el Director de Obras Municipales podrá autorizar antes que se otorgue el permiso de construcción, un permiso para ejecutar los siguientes trabajos: demolición de un edificio existente, excavación para cimientos, colocación de cierros y andamios, preparación de canchas o instalaciones para confección de hormigón y otro trabajo de naturaleza análoga; por su parte el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

Termina solicitando se acoja el presente recurso de protección conminando a la recurrida a abstenerse de cualquier acto que signifique perturbar, limitar o evitar la concurrencia a su propiedad de vehículos y maquinarias que deban ejecutar labores de construcción; declarando que la recurrida debe cesar en sus actos ilegales y arbitrarios que impidan a la fecha el libre acceso de vehículos y maquinarias al predio del recurrente; y que, de ser necesario, disponga el auxilio de la fuerza pública para evitar que la recurrida pueda desconocer y desobedecer el mandato de este Tribunal de Alzada, ello sin perjuicio de las medidas que esta Corte estimes conveniente para restablecer el imperio del derecho. A fojas 52 informa el recurrido señalando que dos son las supuestas acciones ilegales y arbitrarias que le atribuye el recurrente, esto es, impedir que puedan realizarse labores propias de construcción que necesita para edificar su vivienda e impedir el acceso de vehículos de carga a su propiedad a retirar escombros y traer materiales de construcción, aduciendo para ello que el terreno donde se emplaza su sitio está destinado a deporte y recreación. Al respecto puede señalar que la propiedad que el recurrente dice pertenecerle, no tiene salida a un espacio de uso público; que el recurrente inició los trabajos de demolición de una vivienda antigua con anterioridad al 22 de noviembre de 2004, depositando los escombros en terrenos de propiedad del Club obligando a éste a solicitarle por escrito que retirara los escombros. El 2 de diciembre de 2004 el señor Peña informa que iniciará la demolición de su casa antigua para construir una nueva y el 6 de Abril del mismo año la empresa Rodal Ltda. Informa al Servicio de Salud Concepción que iniciará la desratización de la casa que pertenece al recurrente. Ello indica que la demolición se había iniciado mucho antes que se informara de ella y de la desratización. Continúa diciendo que la propiedad del recurrente no cuenta con acceso público, ni con conexiones a redes de agua potable ni electricidad; que inició los trabajos de demolición y posterior construcción utilizando retroexcavadoras que produjeron serios daños en el camino privado de uso del Club construido sólo para vehículos livianos. Agrega que todos estos hechos y el potencial daño que se produciría en el entorno de la Laguna obligó al Directorio del Club, con fecha 15 de mayo del presente año, a solicitar al señor Peña que acompañara el correspondiente permiso de edificación, lo que no ha hecho hasta la fecha del informe. Ante el silencio del recurrente el Directorio del Club tomó el acuerdo de no dar facilidades para el tránsito de vehículos pesados, camiones, retroexcavadoras por terrenos del Club mientras no se acreditara que las obras que el recurrente ejecutaba se ajustaban a la ley. Esa fue la única limitación acordada: limitar el tránsito a vehículos pesados, mas no al tránsito de automóviles, camionetas, peatones, etc. Por ello, consta en los registros del Club, que personal de una empresa constructora ha ingresado sin dificultad en vehículos, o caminando, hasta la propiedad del señor Peña. Señala que sólo el 8 de junio de 2005 el recurrente envió al Club fotocopia del Ordinario Nº34 de la I. Municipalidad de San Pedro que autoriza el inicio de obras preliminares a la construcción de un edificio. Añade que no existe dentro de los terrenos del Club Deportivo Alemán camino alguno que tenga la calidad de público ni menos de utilidad pública. Los terrenos del Club se encuentran debidamente cerrados y con una portería que controla el ingreso de los socios o visitantes autorizados del Club, los propietarios de sitios particulares dentro del perímetro de los terrenos del Club y que no tengan otro acceso, siempre que estén debidamente registrados y los visitantes de esas propiedades, previo aviso. La mantención de esta vía es del Club en razón de ser privada y por ello se limita el acceso de vehículos pesados para todos, pues la reparación del camino es de alto costo. El recurrente pretende fundar su recurso de protección en un supuesto impedimento para construir un edificio sin permiso municipal y sin control medioambiental. Expresa, la recurrida, que su intención no es perjudicar al recurrente sino defender intereses superiores. Agrega que su oposición se mantendrá mientras el señor Peña no cumpla con los requisitos legales que ahora toca a esta Corte evaluar. De esta manera, estimando que su proceder no es ni ilegal ni arbitrario pide el rechazo del recurso con expresa condenación en costas. A fojas 1 se agregó fotocopia autorizada de la inscripción del contrato de compraventa por medio del cual el recurrente adquirió el dominio del predio ubicado en sector Laguna Chica de San Pedro, al lado del Club Alemán con los deslindes que allí se indican. A fojas 2 se agregó contrato de compraventa a que se refiere la inscripción precedentemente señalada. A fojas 4 se agregó Certificado de Informaciones Previas emanado de la I. Municipalidad de San Pedro de la Paz, en que se indica que la propiedad del recurrente se ubica en el sector Laguna Chica, camino vecinal Club Victoria y su destinación es residencial: vivienda unifamiliar, vivienda colectiva en extensión, vivienda colectiva en altura, equipamiento básico: comercio, deporte, esparcimiento, turismo, educación social, área verde. A fojas 6 se agregó Oficio Ordinario Nº 434 de 8 de junio de 2005 que autoriza a don Gonzalo Peña Jiménez los trabajos preparatorios previos a la ejecución del proyecto definitivo, agregando que dicha autorización no tiene el carácter de Permiso de Edificación. A fojas 7 se agregó carta del Directorio del Club Alemán, fechada el 16 de mayo de 2005, dirigida al recurrente, en que le solicita le haga llegar permiso de construcción. A fojas 8 se agregó nueva carta del Directorio del Club Alemán, fech ada el 30 de mayo de 2005, dirigida al recurrente en que le insisten en el permiso de construcción y lo perciben a que si no se lo hacen llegar, el Club se opondrá a otorgar toda facilidad para la construcción. A fojas 9 se agregó carta del Directorio del Club Alemán en que acusan recibo del permiso para trabajos previos y preliminares, señalándole que el tema será tratado en la próxima reunión de Directorio del Club y que le informarán de su resultado. A fojas 10 se agregó copia de la carta del recurrente dirigida al Directorio del Club Alemán en la que le envía la autorización del inicio de obras preliminares a la construcción, agregando que el permiso de edificación se encuentra en estado de revisión en la Dirección de Obras Municipales de San Pedro de la Paz y una vez que sea emitido, les enviará una copia. A fojas 25 se agregó fotocopia del certificado de avalúo fiscal de la propiedad perteneciente a don Gonzalo Peña Jiménez ubicada en el Balneario Laguna Chica en la comuna San Pedro de la Paz. Señala que tiene como destino: deporte y recreación. A fojas 26 se agregó fotografía aérea del lugar denominado Balneario Laguna Chica en San Pedro de la Paz. A fojas 27 se agregó fotocopia del certificado de avalúo fiscal de la propiedad perteneciente al Club Alemán ubicada en el Balneario Laguna Chica en la comuna San Pedro de la Paz. Señala que tiene como destino: habitacional. A fojas se agregó Informe técnico del arquitecto don Moisés Carrillo V. que expresa que la propiedad del recurrente tiene asignado como uso: deporte y recreación, por lo que no puede acogerse a las modificaciones del Seccional Laguna Chica, por no constituir un lote según la Ley de Urbanismo y Construcciones y tener uso distinto al habitacional. A fojas 30 se agregó carta de fecha 22 de noviembre de 2004 dirigida por el Directorio del Club Alemán al recurrente en que le piden el retiro de los escombros que se encuentran en el estacionamiento que el señor Peña utiliza en Recinto Victoria. A fojas 31 se agregó carta fechada el 2 de diciembre dirigida por el recurrente al Directorio del Club Alemán en que le comunica que a contar del día 9 de diciembre iniciará la demolición de la casa existente en el sitio de su propiedad. A fojas 61 se a gregó Oficio del Servicio de Vivienda y Urbanismo que señala que, de acuerdo a lo informado por su Departamento Técnico, el acceso existente desde la calle Camino al Venado hacia el Club Deportivo Alemán de Concepción es de carácter privado y de uso exclusivo de los propietarios del loteo. A fojas 63 se agregó permiso de edificación Nº133 de 18 de agosto de 2005, que autoriza a don Gonzalo Peña Jiménez para edificar en terrnos de su propiedad ubicados en camino vecinal Club Victoria. A fojas 64 se agregó estudio hidrológico en predio rústico, secotr Laguna Chica, Comuna San Pedro de la Paz A fojas 73, 74 y 75 se agregaron 4 fotografías que, según certificado del Notario don Héctor Sepúlveda Quintana corresponden al camino ubicado en dirección al Casino, dentro del Recinto del Club Alemán Victoria de Concepción, sector intersección con camino El Venado. A fojas 76 y 77 se agregaron Resoluciones Nº6061 y Nº6062 del Seremi de Salud Región del Bio Bio que autoriza el funcionamiento del sistema particular de alcantarillado y de agua potable en la propiedad del recurrente. A fojas 96 se agregó Oficio Nº673 de la Dirección de Obras Municipales de San Pedro de la Paz que informe que el camino que conduce a la propiedad del recurrente se definió como de utilidad pública por tratarse, en definitiva, de una vía de tránsito público; no obstante con posterioridad a la emisión de dicho certificado y durante la tramitación del permiso de edificación de la construcción que emprendería don Gonzalo Peña Jiménez, se solicitó por parte del Club Victoria se aclarara la situación de dicha vía, por cuanto se presentó objeción a su calidad de vía pública por parte del peticionario Club Victoria. En respuesta a dicha objeción el señor Peña Jiménez adjuntó copia de una escritura pública de 24 de Diciembre de 1935 en la que se define dicha vía como servidumbre de paso. A fojas 94 se agregó copa de la escritura pública a que se hace referencia precedentemente. A fojas 101 se trajeron los autos en relación. Con lo relacionado y considerando:

1º.- Que es un hecho no discutido que el recurrente ha visto obstaculizado el paso por el Camino al Venado que conduce a su propiedad, por acuerdo del Dir ectorio del Club Alemán.

2º.- Que el acto ilegal y arbitrario que el recurrente atribuye a consiste en verse impedido de construir su vivienda, por actuaciones del Directorio recurrido, que le imposibilitan el paso de camiones y retroexcavadoras para sacar escombros y llevar materiales de construcción a su predio.

3º.- Que el recurrido justifica su proceder diciendo que el terreno del recurrente está destinado a deportes y recreación, mas no a vivienda; que impide el paso de camiones y retroexcavadoras, esto es, vehículos pesados, en defensa de los intereses superiores del medio ambiente y del elevado costo que requeriría la reparación de dicho camino, cuya mantención es de su responsabilidad.

4º.- Que del análisis de los antecedentes allegados al proceso se desprende que el terreno en que se emplaza la propiedad del recurrente está destinado a residencial: vivienda unifamiliar, vivienda colectiva en extensión, vivienda colectiva en altura, equipamiento básico: comercio, deporte, esparcimiento, turismo, educación social, área verde (fojas 4); que el camino de acceso es de utilidad pública (fojas 85) o de una servidumbre de paso (fojas 94).

5º.- Que la actuación del Directorio recurrido al impedir que vehículos pesados transitaran por el Camino al Venado y accedan al predio del recurrente invocando como excusa que lo hacen para velar por el medio ambiente y/o mantener el camino en buen estado ya que su reparación exigiría un elevado costo, constituye un acto de autotutela, que ha conculcado la garantía constitucional contempladas en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, por lo que el recurso de protección debe ser acogido.

6º.- Que, en situaciones como la que aquí se plantean, el Recurso de Protección es el instrumento adecuado para obtener el restablecimiento del status existente con anterioridad a la ejecución de los actos perturbatorios, sin perjuicio, y quedando a salvo a las partes el ejercicio de las acciones pertinentes que crean corresponder a sus derechos.

Por estas consideraciones, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge el interpuesto en lo principal d e fojas 11 por don Pedro Gonzalo Peña Jiménez y se declara que el recurrido Directorio del Club Deportivo Alemán de Concepción dentro de cinco días debe abrir el acceso al Camino al Venado que conduce a la propiedad del recurrente y abstenerse de ejecutar actos que perturben el derecho de éste a usarlo para la construcción de su vivienda.

Regístrese y comuníquese. Redacción de la Ministro María Eugenia González Geldres. No firma el Ministro señor Jaime Solís Pino, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por estar haciendo uso de feriado. Rol Nº 2061-05.

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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.