Falta de servicio por alta prematura en hospital - Daño por necesidad de nuevas intervenciones quirúrgicas - Cien millones por daño mamario - 27/3/06

Concepción, veintisiete de marzo de dos mil seis.

VISTO:

I EN CUANTO AL RECURSO CASACIÓN EN LA FORMA. A fojas 86 se presenta el abogado Oscar Oyarzo Vera, por su representada, e interpone recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de primera instancia que rola a fojas 76. Señala que en la sentencia recurrida se ha incurrido en el vicio del artículo 768 Nº 5, en relación con el número 4 del artículo 170, ambos del Código de Procedimiento Civil, teniendo en consideración lo dispuesto en los números 5, 6 y 8 del auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las sentencias. El vicio se habría cometido en razón de no haberse establecido por el juez a quo en la sentencia recurrida, con claridad los hechos sobre los cuales versó la discusión. Concedido el recurso se han traído los autos en relación.

Y TENIENDO PRESENTE:

1. Que el recurrente ha interpuesto recurso de casación alegando que la sentencia de primera instancia fue pronunciada con omisión de algunos de los requisitos enumerados en el artículo 170, fundando dicho vicio en que en la sentencia recurrida no se habrían establecido con precisión los hechos sobre los que versa la cuestión que debe fallarse, dado que en el considerando 5º se hizo referencia a hechos no debatidos en el proceso y en el 8º dio por establecida sin claridad, la forma en que se habría manifestado la falta de servicio por parte de la demandada. Estos vicios, a su juicio sólo pueden ser reparados con la invalidación del fallo, debido que se condenó a la demandada sin que se hayan dado por establecidos, considerados ni tenidos por acreditados los hechos que ésta controvirtió. Concluye que ello implica que su parte ignora porqué conductas fue sancionada.

2. Que el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, faculta al tribunal para desestimar el recurso de casación en la forma, cuando aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido sustancialmente en lo dispositivo del mismo.

3. Que la sentencia en revisión ha dado por establecida la falta de servicio de la demandada, de la cual ha hecho derivar su obligación de indemnizar a la actora los perjuicios ocasionados. Si bien la enunciación de los hechos que el a quo ha considerado como constitutivos de la referida falta de servicio puede no haber sido de la claridad aconsejable, ello no significa que la demandada, como lo alega al interponer su recurso, haya quedado en la imposibilidad de saber porqué fue condenada, permitiéndole a ésta recurrir de apelación precisamente sobre éstos puntos, confiriendo de esta forma competencia a esta I. Corte para entrar a conocer de los mismos, lo que lleva necesariamente a concluir que el recurso de casación en la forma deberá ser rechazado, dado que de existir el vicio invocado, los perjuicios que habría ocasionado podrían ser reparados por la vía de la apelación. Por otra parte, y según se analizará al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, es posible concluir que los vicios enunciados, aún de haber existido, no habrían influido en lo dispositivo del fallo.

II EN CUANTO A LOS RECURSOS DE APELACIÓN, INTERPUESTOS A FOJAS 82 POR LA DEMANDANTE Y POR LA DEMANDADA EN EL SEGUNDO OTROSÍ DE LA PRESENTACIÓN DE FOJAS 86. Se reproduce la sentencia en alzada de quince de septiembre de dos mil dos, y se le introducen las siguientes modificaciones previas: en la parte expositiva, a fojas 76, se sustituye el número 1988 por 1998; en el considerando 5.- se reemplaza la expresión de 1998 por las palabras de 1998; en el fundamento 6.-, a fojas 78 vta., se sustituyen los números 18575 por 18.575 ; en el raciocinio 7º, se suprime la voz objetiva; en el considerando 10.- se sustituyen la palabra cincuenta por cien y, finalmente, en el considerando 13.- se reemplaza la expresión latera por la forma verbal altera.

Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:

4. Que en contra de la sentencia de primera instancia dictada en estos autos, se ha alzado la parte demandante solicitando sea revocada en cuanto desecha la demanda por daño emergente y exonera a la demandada del pago de las costas y confirmada en lo que dice relación al daño moral sufrido por la actora, con declaración que éste es de $100.000.000; aduce que el daño patrimonial, que fue estimado como no acreditado por la sentencia en revisión, es el costo que le significará a la actora las operaciones a que deberá ser sometida para reparar el daño causado por la demandada, el que es indeterminado, pero no puede ser inferior a $60.000.000. La demandada, a su vez, ha apelado, a fin de que la sentencia sea revocada, y en su lugar se declare que no se hace lugar a la demanda en ninguna de sus partes, con costas o, en subsidio, sea confirmada rebajando el monto de la indemnización condenada a pagar a la cantidad de $10.000.000, o a la suma que esta I. Corte determine. Fundamenta sus peticiones en que en la sentencia recurrida no se señaló de manera precisa el momento en que se presentó la supuesta falta de servicio, esto es, porque no se estableció la causa u origen de la infección que sufrió la actora.

5. Que, si bien la demandante efectúa una estimación de lo que cree, costarán las intervenciones quirúrgicas a que deberá someterse con el fin de reconstruir las alteraciones físicas sufridas, ninguna prueba ha rendido en autos con el fin de acreditar, por un lado, qué tipo de cirugías son éstas, en dónde y cuándo se realizarán (en la demanda señala que en el extranjero), cuántas son, ni tampoco los costos de referencia que éstas puedan tener, a través de aranceles tipo u otros que puedan acreditar los costos e n que incurrirá. Como bien señala en el texto de su recurso, las lesiones sufridas son evidentes y notorias y hacen pensar en la necesidad de la práctica de nuevas cirugías, pero ello no es suficiente para permitir la determinación del quantum de la indemnización pedida, dado que en estas condiciones ello sería del todo arbitrario y antojadizo, por lo que la sentencia, en esta parte, deberá ser confirmada.

6. Que, como se dijo, ambas partes apelaron de la sentencia en revisión por estimar la actora insuficiente la indemnización fijada por el daño moral por ella experimentado y por estimar la demandada no acreditados los supuestos de hechos en que descansa.

7. Que son hechos no discutidos y aceptados por ambas partes que la actora sufrió una infección postoperatoria y que a consecuencia de la misma se le produjeron serias lesiones que implicaron la existencia de cicatrices notorias, necrosis del tejido mamario y pérdida de los pezones en ambas mamas, los que motivó la necesidad de colocarle implantes de silicona en ambos pechos, hechos todos los anteriores, reconocidos por la testigo presentada al juicio por la propia demandada (Zaida Patricia Pizarro Zoro), quien además fue la médico que la operó. En cambio, la demandada ha sostenido que no se ha acreditado en estos autos que la infección en cuestión se haya ocasionado en el establecimiento hospitalario ni tampoco el origen de la misma. Asimismo, en la contestación a la demanda alega que la intervención quirúrgica de que fue objeto no tenía un fin estético sino poner fin a una serie de afecciones derivadas de su gigantomastía, las que fueron superadas. Nada se convino con ella con relación a determinados resultados. Sostuvo igualmente que en todas las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida la demandante se cumplió con todas las normas establecidas para evitar la ocurrencia de infecciones, por lo que no puede ser responsable de la sufrida por la actora. Concluye alegando que la infección fue contraída fuera del establecimiento, ya que sus signos se presentaron el 24 de noviembre de 1998, es decir, varios días después de ser operada. Todo ello, a su juicio, hace desaparecer la falta de servicio invocada por la actora.

8. Que la falta de servicio ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como aquella que se tipifica cuando el servicio no se presta, debiendo prestarse, o cuando otorgándose se hace en forma deficiente o tardía (Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Volumen IV. Editorial Jurídica, Santiago, 1996, pág. 246 y siguientes) Así entonces, cabe entrar a analizar si el Servicio demandado omitió actuar debiendo hacerlo o funcionó en forma tardía o deficiente.

9. Que el testigo de la demandada don Jorge Osvaldo Yury Santibáñez, (fojas 50 a 51), médico, declara que, de acuerdo con su experiencia, en este tipo de cirugías los signos de infección tardan entre 72 horas y 10 días en manifestarse clínicamente y agrega que si bien no son frecuentes, se encuentran descritas dentro de las complicaciones de la mamografía en todos los textos oficiales de medicina; a su vez, la testigo también presentada por la demandada, doña Zaida Patricia Pizarro Zoro, (fojas 54 a 55 vta.) quien, como se dijo, intervino quirúrgicamente a la actora, señala que los signos de infección en este tipo de cirugías se tornan visibles habitualmente después del cuarto día. Por su parte, la testigo de la actora, Alejandra Margarita Guerrero Castillo (fojas 56 a 57) también médico de profesión, que derivó a la actora desde el Consultorio de Yobilo al Hospital Regional de Concepción, manifiesta que este tipo de infecciones es remota en cirugías limpias, pero es una posibilidad clásica en medicina; agrega que a ello se debe la exigencia de que el paciente manifieste su consentimiento informado y que, en general, en una cirugía en que debe controlarse la herida, el paciente no se da de alta antes de tercer día, o sea 72 horas, para controlar las complicaciones inmediatas que la misma puede acarrear.

10. Que la demandada ha aceptado que la cuestión materia de este juicio debe ser resuelta conforme a las normas y principios de derecho público, pero ha discrepado en cuanto a la existencia de falta de servicio, entendiendo que existe ésta, como sostiene en su presentación de fojas 19 y siguientes, en aquella situación en que los órganos o agentes del Estado no actúan teniendo el deber de hacerlo o lo hacen tardía o imperfectamente provocando un daño a los beneficiarios del servicio público, lo que no ocurrió en el caso en estudio, dado que las afecciones por las cuales la actora recurrió al servicio público fueron superadas, según ella misma lo da a entender en su demanda.

11. Que es posible advertir que, dado el conocimiento que la doctora Zaida Patricia Pizarro, poseía de las posibles complicaciones que pueden derivarse de una cirugía de esta naturaleza, no actuó dentro de los límites que la prudencia aconseja, al dar de alta tan prematuramente a la paciente, sin efectuar ninguna acción para controlarla a fin de detectar algún atisbo de infección de manera de evitar las nefastas consecuencias que éstas ocasionaron a la demandante. Así, no hay ningún antecedente en autos que señale que ella fue citada a algún tipo de control o que medió alguna conducta de la médico tratante tendiente a descartar fehacientemente la presencia de alguna infección máxime, si como indicó el testigo Yury Santibáñez, los riesgos de la misma se encuentran descritos dentro de las complicaciones de la mamografía en todos los textos oficiales, de medicina (fojas 51). Este mismo testigo manifiesta que cuando la atendió el 24 de noviembre de 1998, no recuerda si fue en el examen selectivo, pero sí que se hizo en la sala destinado a ese procedimiento, lo que hace pensar, a falta de prueba en contrario, y siendo Yury testigo de la demandada, que la actora fue citada sólo para esa fecha, encontrándose ya la infección tan avanzada que inmediatamente le hizo pensar en la posibilidad de cirugía. Así entonces, no es excusa que la posibilidad de infección esté siempre presente, pues ello permite concluir, que la demandada sabiendo o debiendo saber que la infección podía presentarse no tomó ningún resguardo para constatar su existencia o evitar sus consecuencias. Asimismo, todo el análisis efectuado no permite sino concluir que la infección es consecuencia directa de la intervención a que fue sometida y no causada por otros factores como parece pensarlo la demandada, ya que nada acreditó en tal sentido en estos autos, como para desvirtuar las conclusiones a que se ha llegado.

12. Que las partes tampoco están de acuerdo con el monto fijado por el a quo por concepto de indemnización del daño moral. Sabido es que esta es una cuestión de naturaleza compleja, en que no existen parámetros ni tablas exactas que permitan su determinación matemática. No se trata, por otra parte de la sustitución del daño experimentado, sino de una compensación económica de los mismos, que aminore sus nocivos efectos.

13. Que cabe tener presente que la testigo de la demandada, doña Zaida Patricia Pizarro Zoro repreguntada para que explique porqué motivos fue sometida la actora a una operación para colocación de implantes, siendo que la operación de noviembre de 1998 fue de reconstitución mamaria y de formación de nuevas mamas con la glándula mamaria existente, responde que con la infección hubo necrosis y pérdida casi completa del tejido mamario derecho, sólo quedó un remanente de tejido mamario izquierdo con cicatrices deformantes y pérdida de ambos complejos aeróvolos pezones (fojas 55 vta.) Se le ofreció, agrega, mejor dicho se le prometió intentar reconstruir sus mamas, lo que se hizo con prótesis de silicona y se le repararon las cicatrices para adecuar la forma y posteriormente efectuar la reconstrucción de la aerovola y del pezón. Sin embargo, esta oferta de la demandada no se concretó de manera de disminuir el dolor de la actora frente a la legítima expectativa de revertir, por lo menos en parte, la situación sino que, por el contrario, vino a significarle nuevos padecimientos dada la singular seguidilla de postergaciones e intervenciones frustradas, que de por sí no pueden sino significar el aumento en la sensación de pena y dolor experimentado. Efectivamente, como lo señala en su demanda y se acredita en la ficha clínica que figura en la custodia Nº 6.217, de esta I.Corte, a pocos días de la primitiva operación debió ser nuevamente intervenida, permaneciendo ahora cinco días en postoperatorio, debiendo regresar diariamente al hospital para curación; luego se le citó para una nueva intervención para colocación de un implante, para el 26 marzo de 1999, la que se postergó por falta de pabellones, siendo citada nuevamente para el 20 de mayo del mismo año, en que fue anestesiada, pero la cirugía se suspendió por no presentación de cirujano. Finalmente fue operada el 20 de octubre de 1999 y también el 30 de marzo de 2000, siendo dada de alta el 3 de abril de 2000 (fojas 16 y 16 vta. de custodia Nº 6.217 y documento de fojas 1). Así entonces, las esperas se extendieron por más de un año ya que, como lo demuestra la ficha clínica fue operada en marzo del año 2000 y no de 1999, como señaló la testigo Pizarro Zoro (médico tratante). Así entonces, las aseveraciones de la demandada en orden a que estuvo del primer momento y de modo permanente con la absoluta disposición de prestar a la demandante todas las prestaciones médicas que fuere menester para su completa recuperación, han resultado desvirtuadas o, lo que es prácticamente lo mismo, no acreditadas.

14. Que de lo reseñado es posible concluir que en el caso en estudio resulta de meridiana claridad que la demandada incurrió en falta de servicio, pues en la atención de la actora no sólo se omitieron los cuidados indispensables para evitar que una infección que, como se dijo, era previsible, que se produjera, sino que no se tomaron las medidas necesarias para su pronta solución, llegando a provocar en la paciente las serias secuelas que se observan a simple vista en las fotografías no impugnadas que figuran en la custodia Nº 6.217, de esta I. Corte.

15. Que en el contexto referido, en el caso en estudio el daño moral resulta ostensible, dado el deplorable estado físico en que quedó la actora manifestándose en el dolor y la pena experimentada por ella no sólo por las lesiones sufridas y por la incertidumbre a que se vio expuesta por las continuas postergaciones en su reparación, sino además, y en mayor medida, por la expectativa de seguir viviendo con serias secuelas que alteran su esencia misma de mujer, viéndose a sus 19 años de edad seriamente mutilada, que permiten lógicamente concluir que se ha visto afectada no sólo su natural actividad sentimental y sexual sino también la legítima y normal actitud propia de la naturaleza humana constituida por la posibilidad de pensar y sentir que sus naturales y esenciales instintos maternos, manifestados en el acto de lactancia, jamás podrán ser desarrollados en toda su magnitud. Bajo estos fundamentos, esta Corte estima como debida indemnización por los daños morales sufridos por la actora la suma de $100.000.000.

16. Que en nada altera lo concluido las aseveraciones de la demandada en orden a que el fin por el que recurrió la actora al servicio público fue cumplido, al superarse las afecciones que sufría, sin que en ningún momento se haya convenido con ella un determinado resultado, ya que, como el mismo reconoce, la falta de servicio también se configura cuando se presta un servicio deficiente, como sin duda lo fue en este caso.

17. Que no es posible atender las alegaciones de la demandada en el sentido de rebajar los montos determinados tomando como base las normas de cuantificación de los daños realizada por la Ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, dado que, como es sabido, esa ley establece una indemnización tarifada con el sólo fin de objetivar, en lo posible, las indemnizaciones a pagar por los organismos administradores y asegurados que esa misma le establece. Por lo demás la propia ley 16.744 se encargó de dejar expresamente establecido que sólo se trata de las indemnizaciones que el sistema le garantiza a todo trabajador accidentado, contemplando la posibilidad de indemnizaciones adicionales en aquellos casos en que el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo del propio empleador o de un tercero.

18. Que no se condena en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente vencida. Con arreglo a los razonamientos expuestos y teniendo presente además, lo dispuesto en los artículos 144, 186, 764, 768 inciso 3 y 798 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia definitiva de quince de septiembre de dos mil cuatro, escrita de fojas 76 a 80, y se confirma, la referida sentencia, con declaración que la indemnización a que se condena a la demandada por el daño moral causado a la actora se eleva a $100.000.000 (cien millones de pesos). Cada parte pagará las costas de sus respectivos recursos. Regístrese, y devuélvase.

Redacción de la Abogado Integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida. Rol Nº 3434-2004.

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