Ilegalidad en requisitos para operación de Casino de juegos - 05/04/06

Santiago, cinco de abril de dos mil seis.

Vistos: A fs. 44 se presenta don Juan Agustín Figueroa Yávar, abogado, domiciliado en Santa Lucía Nº 280, oficina 12 de Santiago, compareciendo en representación de Thunderbird Antofagasta S.A., sociedad anónima chilena, domiciliada para estos efectos en Avenida Andrés Bello Nº 2711 piso 16 de Las Condes y recurre de protección en contra del señor Superintendente de Casinos de Juego don Francisco Javier Leiva Vega, ingeniero civil industrial, domiciliado en calle Teatinos Nº 120, piso 9 de Santiago, por las acciones y omisiones, que califica de ilegales y arbitrarias, en que éste habría incurrido en las siguientes dos decisiones: la primera, contenida en el Oficio Ordinario Nº 120 -erróneamente citado en el recurso como 123- de 1º de septiembre de 2005, por el que tuvo por no presentada la solicitud de permiso para la operación de un casino de juegos en la comuna de Antofagasta por parte de su representada, invocando lo dispuesto en la letra c) del artículo 17 de la Ley Nº 19.995 diciendo que, a su juicio, la peticionaria no habría enterado, al momento de la constitución de la sociedad, el 50% del capital social exigido por dicha disposición. La segunda de tales irregularidades se contendría en la Resolución E xenta Nº129 -erróneamente citada en el recurso como 128-, de 12 de diciembre de 2005, por la que rechazó el recurso de revisión que la parte recurrente dedujo en contra de la decisión antes citada. Expresa que para cometer la ilegalidad y arbitrariedad de la primera decisión reclamada mal utilizó sus facultades, que son regladas, exigiéndole el entero del 50% del capital social, conforme interpreta la disposición del artículo 17 letra c) ya citado, en circunstancias que se trata del 50% del capital mínimo exigido por la ley, cualquiera que sea el capital social, conclusión a la cual llegó el Consejo de Defensa del Estado al requerírsele informe al efecto por el señor Ministro de Hacienda de la época. Agrega que al pronunciarse sobre el recurso de revisión planteado por ellos a la primera decisión, volvió a incurrir en la misma arbitrariedad, aumentando ésta al sostener que los argumentos de hecho se extendían a la misma discusión anterior y sin considerar la circunstancia que durante la tramitación de dicho recurso se aportaron otras argumentaciones, desconociendo éstas y la opinión del Consejo de Defensa del Estado. Estima que con tales resoluciones el recurrido ha vulnerado los derechos constitucionales contemplados en el artículo 19 Nºs 21, 2º y 24 de la Carta Fundamental, referidos al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, a la igualdad ante la ley y al de propiedad. Termina solicitando que, acogiéndose su recurso, se deje sin efecto la decisión de tener por no presentada la solicitud de permiso de operación para un casino de juegos en la comuna de Antofagasta, la cual se contiene en los ya citados oficios Ord. Nº 120 de 1º de septiembre de 2005 y Resolución Exenta Nº 129 de 12 de diciembre de 2005. A fs. 144 evacúa el informe solicitado don Francisco Javier Leiva Vega, en su calidad de Superintendente de Casinos de Juego y tras extensas argumentaciones solicita, en primer lugar, que se declare inadmisible, por extemporáneo, el recurso de protección, porque éste fue presentado fuera del plazo legal que ha de contarse desde la fecha del oficio Ord. Nº 120 impugnado y porque al recurrir de revisión sólo se alegó el entero y pago efectivo del 50% del capital social, sin reclamar sobre lo que ahora se discute, esto es , que la norma se refiere al 50% del mínimo que fija la ley y no al capital escriturado, sin extenderse tampoco a otro tipo de argumentos diferentes, con lo que, trayéndolos a discusión ahora, se ha pretendido hacer revivir un asunto ya agotado. Pide, seguidamente, aportando gran cantidad de argumentos, que se rechace en el fondo el recurso, por cuanto la determinación de exigir como mínimo el 50% del capital social corresponde a la correcta doctrina y, por tanto, mal pudiera haberse incurrido en un acto u omisión ilegal o arbitraria que justifique esta pretensión constitucional. Se agregaron al proceso los documentos acompañados por las partes; se dispuso traer los autos en relación y se oyó a los abogados de las partes. Con lo relacionado y considerando:

1º.- Que, como puede verse, por el presente recurso se impugna una decisión del señor Superintendente de Casinos de Juego que significó tener por no presentada la solicitud de permiso de operación para un casino en la ciudad de Antofagasta y a cuya propuesta concurrió la sociedad anónima chilena recurrente Thunderbird Antofagasta S.A.. La síntesis de la discusión se refiere a la circunstancia de haberse considerado por la autoridad administrativa que al momento de la constitución de la sociedad la interesada no cumplía con la exigencia contemplada en el artículo 17 letra c) de la Ley Nº 19.995, relativa al entero y pago del 50% de su capital social. La antes aludida decisión se produjo en dos actos separados: el primero, el Oficio Ord. Nº 120 de 1º de septiembre de 2005, por el que se resolvió la denegatoria antes señalada; y el segundo, la Resolución Exenta Nº 129 de 12 de diciembre de 2005, que desechó el recurso de revisión presentado por la actora ante el primitivo rechazo;

2º.- Que, en consecuencia, la supuesta ilegalidad y/o arbitrariedad que por esta vía se impugna está representada por los actos administrativos ya referidos y que se resumen en la negativa a aceptar como partícipe del concurso a la recurrente por haber incumplido la exigencia previa de acreditar que, al momento de su constitución social, enteró y pagó el 50% del capital, que la autoridad administrativa estima se refiere al social y no al mínimo establecido por la ley;

3 º.- Que la Superintendencia de Casinos de Juego ha pedido que el recurso sea declarado extemporáneo y ello por una doble razón:
a) porque éste se habría presentado más allá de cumplido el plazo de quince días a que se refiere el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, contado desde la fecha en que el acto que se impugna se llevó a cabo y se conoció por la afectada, esto es, desde la data correspondiente al Oficio Ordinario Nº 120 de 1º de septiembre de 2005; y
b) el segundo motivo de extemporaneidad se basa en que, se dice, al momento de recurrir de revisión no se planteó lo que ahora se discute sobre el 50% de entero y pago del capital, esto es, lo relativo a la interpretación y aplicación que ha de darse a lo dispuesto en el artículo 17 letra c) de la Ley de Casinos, limitándose en aquella oportunidad a la alegación referida al pago efectivo de dicho 50%, aduciéndose que éste se hizo a través de un documento titulado Pago de Acciones. De ello, concluye el reclamado, la discusión sobre el alcance del citado artículo 17 letra c) ha concluido y no procede hacer revivir, por esta vía, un debate agotado y fenecido, lo cual contraría, además, la doctrina de los actos propios;

4º.- Que en cuanto a los antes denominados motivos de extemporaneidad, ambos han de ser rechazados porque si bien es efectivo que respecto de la resolución primitiva -Oficio Ord. Nº 120 de 1º de septiembre de 2005-, a la fecha de presentación de este recurso, había transcurrido sobradamente el plazo de quince días a que se refiere el Auto Acordado sobre la materia, es lo cierto que aquella tramitación se ha regido por las normas de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, por lo que ha de aplicarse la norma de su artículo 54, la cual es perentoria en establecer que el reclamante no podrá deducir igual pretensión ante los tribunales de justicia mientras aquélla no haya sido resuelta, agregando, en su inciso 2º, que Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, el que volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve. En consecuencia, atendida la evid ente interrupción referida, la presentación de este recurso se ha hecho en tiempo y forma. Ahora, si se pretendiera estimar que, como parece, el recurso extraordinario de revisión presentado en su oportunidad por la actora era improcedente porque el acto administrativo no se encontraba firme a ese momento, y con ello justificar la extemporaneidad que se alega, contando el plazo desde la resolución que se reclama, no resulta posible hacerlo porque dicha revisión no fue rechazada de plano por ese motivo o causa y, más aún, de hecho se tramitó y resolvió, por lo que así, está fuera de toda discusión la fecha en que se inicia el plazo para ejercer acciones jurisdiccionales, como lo es la presente, desde que éste ha debido entenderse suspendido en dicho momento y renovado al desecharse la revisión, instante desde el cual, hasta la fecha de interposición de este arbitrio, no transcurrió el término de quince días que dispone el Auto Acordado antes referido;

5º.- Que, específicamente, en cuanto al segundo motivo de admisibilidad, resulta ser éste improcedente por cuanto, en primer lugar, la impugnación del acto administrativo no es de derecho estricto y, por ello, no es posible entender que si una alegación o defensa no fue planteada o no se propone al deducir el recurso deba entenderse precluido el derecho para hacerlo en una instancia o acción posterior y diferente, como es el caso, siendo de advertir, además, que, según consta de la fotocopia que rola a fs. 15, el representante legal de la hoy recurrente, en el recurso de revisión de que se trata, presentó al señor Superintendente de Casinos alegaciones sobre la materia (punto 6 del téngase presente);

6º.- Que, rechazada la alegación de extemporaneidad, corresponde referirse al fondo del recurso y éste se centra básicamente en la interpretación y aplicación que ha correspondido dar a la exigencia contenida en el artículo 17 letra c) de la Ley sobre Casinos de Juego Nº 19.995, trabándose la discusión en que, según la recurrente, la exigencia del 50% debe entenderse referida al capital mínimo que la ley exige, esto es, el equivalente a 5.000 UTM, mientras que la parte recurrida afirmó y afirma que tal exigencia dice relación con el 50% del capital social, es decir, de aquél que los contratantes estiman po r tal y declaran en el acto de su constitución. La reclamada, en su informe de fs. 144 analiza latamente su posición, refiriéndose a los elementos de interpretación tanto gramatical, como histórico y sistemático que sostienen su tesis, para pedir, consecuentemente, que el recurso sea rechazado por no existir actuación u omisión ilegal o arbitraria de su parte, aduciendo entre otras alegaciones, la facultad de interpretación legal que le es propia;

7º.- Que, como es sabido, el citado artículo 17 expresa, en lo pertinente que Podrán optar a permiso de operación para un casino de juego sólo sociedades anónimas cerradas constituídas en Chile, que se sujeten a las normas de control que rigen a las sociedades anónimas abiertas, según lo dispuesto en la ley Nº 18.046, con las siguientes particularidades: c) El capital social no podrá ser inferior a 10.000 unidades tributarias mensuales, en dinero o en bienes avaluables en dinero, el cual deberá estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la constitución de la sociedad; si así no ocurriere se tendrá por no presentada la solicitud de permiso de operación.;

8º.- Que para resolver esta contienda resulta indispensable dejar establecido que constituyen hechos de la causa, lo que además no se discutió por las partes, el que la recurrente pagó al momento de su constitución un valor que excede al 50% de las 10.000 unidades tributarias mensuales fijadas por la ley Nº 19.995, esto es, se pagó más de 5.000 unidades tributarias mensuales; pero ese valor, el de la escritura pública respectiva, es inferior al 50% del capital social estipulado por los contratantes;

9º.- Que así entonces y siendo precisamente el alcance del recurso en estudio- ha de analizarse si la exigencia legal antes referida debe entenderse en relación al capital social o sólo al mínimo legal señalado por ésta. Al efecto, cabe advertir que las facultades interpretativas de la administración no son libres e indiscriminadas, que no puedan ser revisadas, sino que, por el contrario, son regladas y sometidas a la impugnación de las partes, y ellas no pueden exceder los alcances y objetivos del legislador, esto es, el espíritu que las ha inspirado, pues de otro modo, en la pretensión contraria, puede fácilmente derivar en una arbitrariedad que afecte los derechos de los administrados;

10º.- Que, para comprender el alcance de la norma en estudio, resulta útil conocer la intención que se tuvo en cuenta al momento de su dictación, recordando el contenido del informe de la Comisión de Hacienda presentado al Senado con motivo de la tramitación de la ley correspondiente. Allí, la Senadora Matthei planteó que si existe interés en que ingresen nuevos actores en el negocio de los casinos, muchos de los cuales son extranjeros y no están en Chile, hay que entender que lo que sucede generalmente es que optan primero a una licencia y después pagan el capital, por lo que no tiene sentido constituir una sociedad, pagar el 50% del capital y dar cumplimiento a otras exigencias, si luego no obtienen la licencia. Afirmó que es importante contar con las garantías necesarias, pero que no se puede obligar a los interesados a incurrir en todos los costos antes de saber si obtendrán la licencia. Por su parte los representantes del Ejecutivo, luego de expresar que a su juicio lo mínimo exigible es que haya una sociedad formalmente establecida para postular a un casino, dejaron constancia de su disposición favorable a una norma que exija un capital mínimo suscrito y pagado al momento de la constitución, el que sólo deberá completarse al momento de obtenerse el permiso de operación. De allí surgió el acuerdo para la actual redacción de la norma legal que nos interesa;

11º.- Que el criterio antes señalado, claramente aperturista, competitivo y partidario de que se impongan el mínimo de trabas posibles con el objeto de atraer a los postulantes, se manifiesta, por otro lado, en el propio Mensaje de la Ley, en el que, entre otras expresiones con semejante sentido se dice: Con el objeto de conseguir el máximo de desarrollo de la industria, se debe asegurar la competitividad de los diversos casinos, lo que es congruente con la discusión parlamentaria y opinión del Ejecutivo antes reseñadas;

12º.- Que en igual sentido funda su razonamiento el Consejo de Defensa del Estado en su informe al señor Ministro de Hacienda sobre esta precisa materia, requerido por la autoridad con motivo de esta discusión, afirmando que el significado literal de la norma es claro, desde que el sujeto el cual se refiere a todo el sujeto anterior, esto es, que el capital social no podrá ser inferior a 10.000 unidades tributarias mensuales; ya que si hubiere querido referirse sólo al capital social debió llevar una coma después de capital social.Agrega dicho informe que si la ley hubiere querido referirse al 50% del capital social y no del mínimo, debió haberse redactado de manera que quedara claro que eran requisitos separados: la exigencia de un capital mínimo; y que el cincuenta por cierto del capital social debe estar suscrito y pagado en el momento que se señala. Por ello, concluye, que en tal caso debió escriturarse en un tenor como el que sigue: El capital social, que no podrá ser inferior a 10.000 unidades tributarias mensuales, deberá estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la constitución.. Cabe agregar, en todo caso, que si bien el informe del Consejo de Defensa del Estado pedido por el señor Ministro de Hacienda a requerimiento de la recurrida-, no es vinculante para la autoridad administrativa, representa eso sí, una opinión técnica calificada y respetable que, aún cuando no se comparta, lo que es legítimo, es útil para comprender el verdadero sentido y alcance de la norma en estudio, toda vez que se ha hecho por especialistas que utilizaron los mecanismos y fuentes de interpretación legal adecuados;

13º.- Que atendidas las argumentaciones antes citadas, no cabe duda alguna que el recto sentido de la norma en estudio es que la exigencia corresponde al 50% del mínimo legal, y no al escriturado o social, pues ello constituye, precisamente, una base mínima de solvencia o seriedad, impuesta pese a la idea general de la apertura hacia la mayor participación de oferentes que inspiraba e inspira el sistema económico nuestro y, en particular, la idea que se sostuvo en torno a la instalación de los Casinos de Juego con el objeto de hacer más transparente el concurso o competencia;

14º.- Que como consecuencia de lo anterior, resulta que la aplicación que el señor Superintendente de Casinos de Juego dio a la exigencia contemplada en el artículo 17 letra c) de la ley d el ramo, provocando la eliminación de la recurrente, y con ello la limitación competitiva, constituye un acto arbitrario que afecta los intereses de ésta, particularmente en su derecho consagrado en el artículo 19 Nºs 21 y 24 de la Carta Fundamental, referidos a las garantías de desarrollar cualquier actividad económica lícita y al derecho de propiedad, desde que su eliminación del concurso afecta directamente a éstos, que ciertamente tienen connotación económica y han ingresado al respectivo patrimonio de la reclamante, por lo que corresponde a este tribunal, requerido por la presente vía de protección, amparar debidamente, por lo que procede dictar las medidas urgentes que aseguren el libre ejercicio de las citadas garantías constitucionales. Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido a fs. 44 por don Juan Agustín Figueroa Yávar, en representación de Thunderbird Antofagasta S.A. y se declara que se dejan sin efecto el Oficio Ordinario Nº 120 de 1º de septiembre de 2005 y la Resolución Exenta Nº 129 de 12 de diciembre de 2005, ambos del señor Superintendente de Casinos de Juego don Francisco Javier Leiva Vega, que rechazaron, respectivamente, la solicitud de permiso de operación para un casino de juego en la comuna de Antofagasta y el recurso de revisión de la misma, y se decide que ha de tenerse por presentada , en tiempo y forma, la solicitud de permiso de operación de la recurrente, por lo que ésta podrá participar del proceso de licitación correspondiente. Regístrese, comuníquese para su cumplimiento y devuélvase los documentos acompañados a quien corresponda.

Archívese. Redactó el Ministro señor Dolmestch. ROL Nº 8.396-2.005.-

Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Hugo Dolmestch Urra y conformada por los ministros señor Raúl Héctor Rocha Pérez y señor Carlos Gajardo Galdames.

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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.