Santiago, ocho de noviembre de dos mil cinco.
Vistos y teniendo presente:
1º Que se impetra la protección de esta Corte ante el acto, que se estima ilegal y arbitrario, por el que ISAPRE Banmédica S.A. (Banmédica) ha denegado la cobertura del medicamento Fabrazyme al paciente Sergio Iván Vial Martínez, negativa que, en su concepto, afecta las garantías de los capítulos primero, vigésimo cuarto y noveno del artículo 19 de la carta fundamental;
2º.- Que para la mejor claridad de los hechos en torno a los cuales gira el recurso, conviene precisar lo que sigue: a) En respuesta a la solicitud que Sergio Vial le dirigiera el 27 de noviembre de 2.003, Banmédica le manifiesta que no le corresponde cubrir medicamentos ambulatorios, en virtud del artículo 4 de las condiciones del contrato de salud, sin perjuicio de lo cual le comunica que se encuentra con derivación a la Clínica Dávila en caso de requerir hospitalización por el diagnóstico del síndrome de Fabry (carta de 18 de diciembre de 2.003, registrada en el folio Nº 14395 de la Isapre). b) Según certificado del médico tratante Juan Francisco Cabello A. extendido el 12 de enero de 2.004, don Sergio Vial Martínez padece de la enfermedad de Fabry e , la que fue diagnosticada a partir de 2.002 y habría de tener un pronóstico de vida similar al de una persona sana de tratarse con el medicamento fabrazyme pues, de lo contrario se seguiría un deterioro progresivo de la función de los órganos afectados que, indudablemente, conlleva a un pronóstico vital mucho menor. El mérito del los antecedentes y lo expuesto en estrado por los abogados de las partes confirma enteramente éste diagnóstico, es decir, que de no ingerir fabrazyme, el señor Vial tiene científicamente pronosticada una sobrevida bastante inferior a la de una persona normal o a otra que, padeciendo tal enfermedad, se suministra dicha medicina. c) Mediante presentación de 28 de septiembre de 2.004 el señor Vial manifiesta a Banmédica que, conforme a la derivación que se le anunció mediante la comunicación de 18 de diciembre de 2.003, se presentó en el servicio de ontología de Clínica Dávila, lo que comprueba mediante la copia de la orden de hospitalización de fecha 16 de septiembre de 2.004. d) El 18 de octubre siguiente Banmédica se limitó a rechazar la cobertura, haciendo caso omiso del hecho de la hospitalización en Clínica Dávila. e) Por oficio Nº 44 de 4 de enero del presente año la Superintendencia de Salud comunicó al señor Vial que su Plan de Salud -Andes 78- no contempla la cobertura de medicamentos ambulatorios, por lo que Banmédica no está obligada a soportar el costo del medicamento en referencia. No obstante, pone en su conocimiento que Banmédica señaló a esa autoridad administrativa que realizaría gestiones para colaborar en la obtención del remedio fabrazyme. f) El 16 de febrero de este año don Sergio Vial manifestó por escrito a Banmédica que se le terminó el stock de fabrazyme que voluntariamente le habría proporcionado su proveedor, el Laboratorio Geenzyme, a través del INTA (Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile) y, por consiguiente, está atento al resultado de las conversaciones entre ese laboratorio y la isapre aquí reclamada. g) El 18 de febrero de 2.005, Laboratorio Geenzyme Chile Ltda.. comunica formalmente a Banmédica que está dispuesta a financiar parcialmente el suministro de las medicinas que haya de suministrarse a cada afiliado de Banmédica que padezca de la enfermedad de Fabry, con la condición que la Isapre financie, a lo menos, el 50% de su precio total, compromiso que ofrece extender por un año, revisable en cuanto a sus condiciones, antes de ser eventualmente prorrogado. h) El 03 de marzo del presente año Banmédica admite haber la existencia de conversaciones con Laboratorio Geenzyme en relación con la enfermedad del señor Vial Martínez e insiste, una vez más, en que el requerimiento de cobertura será denegado. Es del caso subrayar en la parte final de esta misiva Banmédica se permite solicitar al laboratorio se sirva considerar perseverar en la contribución del medicamento fabrazyme requerido por el señor Vial en los términos hasta ahora practicados, ya que por las razones que se indican se verá privado de su necesaria y vital administración ; i) Por oficio Nº 5764 de 08 de junio último la Superintendencia de Salud instruyó a Banmédica para que diera cumplimiento al ofrecimiento efectuado en diciembre de 2.004, debiendo poner en conocimiento del afiliado lo que actuare sobre el particular, dentro del término de cinco días. j) Por carta de 16 de junio pasado, Banmédica reconoce al recurrente el hecho de haberse comprometido ha llevar a cabo gestiones para colaborar en la obtención del remedio de que se trata pero agrega que practicadas tales gestiones, no se obtuvo los resultados esperados, en atención a lo reitera su rechazo al financiamiento que se analiza.
3º.- Que de los elementos de juicio así reseñados se desprende que el contrato de salud que vincula a las partes es del año 1.999; que en 2.002 se diagnosticó el síndrome de Fabry al recurrente señor Vial; que el único tratamiento actualmente eficaz para ese mal es el Fabrazyme; que en una primera oportunidad Banmédica negó la cobertura de ese tratamiento pero advirtió que había derivación a la Clínica Dávila; que no obstante la hospitalización en ese recinto asistencial a efectos del suministro de la medicación de la referencia, Banmédica reiteró su negativa a la cobertura pertinente; que, más adelante, Banmédica manifestó al recurrente que efectuaría tratativas con Laboratorio Genzyme, único proveedor en Chile del curativo en comento; que dicho laboratorio aceptó compartir el costo del Fabrazyme, por un año prorrogable, a condición que Banmédica soportara, al menos, el 50% de su valor; la Superintendencia de Salud estuvo al tanto de las conversaciones entre la Isapre y el distribuidor, instando por la obtención de la fórmula adecuada; a pesar de todo, Banmédica insistió en negar la cobertura;
4º.- Que ha de entenderse ilegal el acto que no se atiene a la normativa por la que está naturalmente destinado a regirse, la que ha de ser motivo, en el análisis que sigue, de una mirada holística, como corresponde al tema de la salud: a) El artículo 19 Nº 9º de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud, es decir, a la mantención de aquel estado en que el ser humano puede ejercer normalmente sus funciones propias. b) El inciso segundo de idéntica disposición da a entender que la referida protección alcanza, entre otros aspectos, a la recuperación de la salud y a la rehabilitación del individuo, lo que importa hacer que el enfermo vuelva al estado que tenía antes del tratamiento generado por el mal o a poner en servicio lo que éste estaba imposibilitando; en otros términos, volver al estado de normalidad, lo que en las patologías recuperables importará un restablecimiento total, en tanto que en las mitigables únicamente una paralización del progresivo deterioro. Al mismo tiempo, significa habilitar de nuevo aquella funcionalidad orgánica que la enfermedad había obstruido o impedido, sea total o parcialmente, según la entidad del diagnóstico. c) Es por ello que el artículo 1 del Código Sanitario expresa que ese cuerpo legal rige las cuestiones relacionadas, entre otros aspectos, con la recuperación de la salud de los habitantes de la República. d) Del mismo modo, el artículo 1 de la Ley 18.469, que se encarga justamente de regular el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, establece que éste comprende, entre otras, las acciones de recuperación de la salud y las destinadas a la rehabilitación del individuo. e) A su turno, la letra d) del artículo 12 de Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales obliga a los Estados partes, entre los cuales la República de Chile, a adoptar las medidas que aseguren a toda persona la plena efectividad del dis frute del más alto nivel posible de salud, entre las cuales la creación de condiciones relativas a la asistencia médica y a los servicios de esa índole, en caso de enfermedad. f) En su inciso final, el citado artículo 19 Nº 9º reconoce el derecho de todos a elegir el sistema de salud estatal o el privado;
5º.- Que el entendimiento de dicha normativa pasa por la asunción de que, sea al interior del sistema público, sea en el ámbito del sistema privado, lo que del providente se espera son variadas acciones, a la postre conducentes todas al amparo, en forma mediata o inmediata, directa o indirecta, de la recuperación y/o rehabilitación del afiliado enfermo, cuando éste lo requiere . De consiguiente, por aplicación de aquella regla básica del derecho contractual, consagrada en el artículo 1.444 del Código Civil, pertenece a todo contrato de salud, sin necesidad de cláusula especial, todo lo concerniente a la eficaz recuperación y/o rehabilitación, en los términos expuestos;
6º.- Que, así las cosas, la conducta de Banmédica quebranta la preceptiva por la que debe regirse, en la medida en que deniega la cobertura de un tratamiento medicinal, con plena conciencia que ello pone en riesgo vital a su afiliado señor Vial, cual lo explicita en el epílogo de la carta que el 03 de marzo último dirigió al Laboratorio Genzyme Ltda. (necesaria y vital administración). Con ello no cumple con su obligación de proteger la salud de Vial Martínez, lo que importa renegar de los objetivos de recuperación y rehabilitación inherentes al contrato y al régimen todo, construido a través de la constitución y de la ley, tal como acaba de presentárselo;
7º.- Que no basta para legitimar el comportamiento en estudio la circunstancia de que se haya excluido de la cobertura ordinaria a la medicación ambulatoria ni que la legislación aplicable autorice excluir de la cobertura ese tipo de medicina, en la medida en que no se encuentra comprendida en el listado correspondiente del arancel del Fonasa. Primeramente, porque ninguna de las disposiciones contractuales puede permitirse abrogar el fin de la esencia del contrato de salud, como lo sería si por el sólo hecho de no incluirse expresamente o de exc luirse explícitamente la cobertura de los medicamentos, se sacrificase la protección destinada a recuperar o rehabilitar al afiliado, puesto que lo que, en rigor de verdad, se estaría consumando, sería una denegación total y absoluta de la cobertura del único tratamiento que, según fluye consensuadamente de autos, la ciencia médica ofrece en la actualidad para evitar la fatal regresión de la salud de don Sergio Iván Vial Martínez. Luego, porque ese aserto se ve en la especie categóricamente reforzado por la circunstancia de que, habiéndose incluso hospitalizado el enfermo para los efectos de recibir la terapia correspondiente -y ello por expresa indicación de Banmédica- la Isapre se permitió mantener su negativa, no obstante que no podía ya aducir se tratase de una medicación ambulatoria. En consecuencia, el rechazo contra el cual se recurre contraría el contenido más esencial del artículo 19 Nº 9º inciso primero de la Constitución Política, 12. 2. d) del Pacto Internacional antes aludido, 1 del Código Sanitario, 1 de la Ley 18.469 y 1.444 del Código Civil, amén de la propia ley del contrato que vincula a las partes;
8º.- Que arbitraria es la actuación que no se presenta apoyada en la razón sino que aparece como fruto del capricho. Dicho está, por una parte, que aduciendo la falta de cobertura de la medicación ambulatoria, Banmédica derivó al paciente a la Clínica Dávila y que, habiéndose éste hospitalizado para los efectos pertinentes, aquella mantuvo la falta de provisión. También se dejó sentado que habiéndose allanado la demandada a tratar con el proveedor de la droga una fórmula que permitiere proporcionar el auxilio requerido por el enfermo, desestimó absoluta y categóricamente asumir el costo del 50% del tratamiento que se comenta, cual le fue ofrecido por el laboratorio. Consta, también, la plena conciencia de la Isapre en orden a la necesidad vital del Fabrazyme para el señor Vial. Ergo, escapa a toda lógica y no puede sino presentarse como una pura y simple arbitrariedad la negativa sostenida hasta el presente por Banmédica para soportar lo que, conforme analizado, era de su deber;
9º.- Que la negativa así calificada de ilegal y arbitraria por supuesto que atenta contra la garantía del artículo 19 Nº 1º de la Constitución Política de la República, según pasa a analizarse. En la medida en que la salud importa, de conformidad con el concepto inicialmente proporcionado, el estado orgánico en que se ejerce normalmente todas las funciones por una persona, su protección llega a involucrar la vida misma en aquellos casos en que el diagnóstico de especialidad recae sobre una patología científicamente mortal. Si bien no puede hasta ahora el hombre predecir, incluso científicamente, la data de la muerte de un ser humano, entiéndese mortal el mal al que la ciencia médica atribuye un deterioro progresivo e irreversible hasta un temprano deceso. De ahí que en casos como el de la especie, la recuperación de la salud, es decir, de la funcionalidad normal en el tiempo, del cuerpo del señor Vial, esté directa e inmediatamente asociada con su sobrevivencia. En este sentido, abandonarlo a su suerte conlleva desconocimiento de su derecho a la vida y a la integridad física que, sin embargo, le son reconocidos por el primero de los capítulos del tantas veces mencionado artículo 19 de la ley primera;
10º.- Que aunque en un grado de trascendencia jurídica inferior al recién examinado, también la conducta de Banmédica prescinde por entero del derecho del demandante a la propiedad sobre la cobertura inherente a su contrato de salud, toda vez que a nadie puede escapar que al no asumir el costo del único tratamiento actualmente en vigor para el mal del afiliado, lo priva, de hecho, del dominio sobre los derechos que emanan de la mencionada convención.
11º.- Que de la manera estudiada se desprende que la obstinada negativa de Isapre Banmédica a asumir el costo de la terapia médica tantas veces mencionada, es ilegal y arbitraria y priva a don Sergio Iván Vial Martínez del legítimo ejercicio de los derechos a la vida que le reconoce el capítulo primero del artículo 19 de la carta fundamental y a la propiedad sobre las prerrogativas del contrato de salud que consagra el apartado vigésimo cuarto de ese precepto. En atención, también, a lo que prevé el Auto acordado por la Excma. Corte Suprema el 24 de junio de 1992, b se concede la protección implorada en lo principal de fojas 1, debiendo Isapre Banmédica S.A. acceder a la cobertura del medicamento Fabrazyme requerido por Sergio Iván Vial Martínez. Lo anterior, sin perjuicio de las fórmulas de financiamiento compartido a que la Isapre pueda arribar con terceros. En todo caso la dicha cobertura deberá comprender tanto las cantidades pretéritamente erogadas por el señor Vial por concepto de la medicación con Fabrazyme, en la parte en que ésta no le haya sido graciosamente suministrada, cuanto el costo de su ingesta futura a partir de esta fecha. Isapre Banmédica rendirá cuenta a ésta Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago del cumplimiento de lo decidido, dentro del sexagésimo día posterior a la ejecutoriedad de esta sentencia. Acordada con el voto en contra del ministro Sr. Dahm, quien estuvo por rechazar el recurso de protección planteado en autos en virtud de las siguientes consideraciones:
1º Que de los antecedentes consta que entre el recurrente Sergio Iván Vial Martínez y la Isapre Banmédica S.A. se suscribió un contrato de salud, como también cobertura adicional para enfermedades catastróficas.
2º Que el recurrente padece de la enfermedad de Fabry, dolencia que hace necesario que se le suministre el médicamente llamado Fabrazyme.
3º Que lo que esta en cuestión en este recurso es si tiene la Isapre obligación de cubrir el costo de tal tratamiento, como lo solicita el recurrente, o si por el contrario, por ser este un medicamento que debe ingerirse ambulatoriamente, no tiene la Isapre la obligación de costearlo, como lo alega la recurrida.
4º Que entre las partes, como se dijo, se suscribió un contrato de salud, en virtud del cual la Isapre se obliga en general a sufragar en todo o en parte los costos de las prestaciones ambulatorias, las prestaciones hospitalarias y cirugías ambulatorias y las consultas medicas. En forma particular, y por así haberlo expresamente estipulado las partes, quedan cubiertos los medicamentos ambulatorios para el tratamiento del cáncer, los traslados, los marcos y cristales ópticos y las prótesis y órtesis.
5º Que el medicamento llamado Fabrazyme ha de ser suministrado en forma ambulatoria, por ende no requiere de hospitalización. De esta manera, en virtud del contrato de salud suscrito por la partes, la Isapre recurrida no tiene una obligación contractual para financiar el costos de tal medicamento. Del contrato suscrito esta posibilidad está únicamente pactada para el tratamiento ambulatorio del cáncer, y la enfermedad que padece el recurrente no esta considerada como una tal.
6º Que ha de tenerse en consideración que el primer responsable de la salud de una persona es la persona misma, la que debe con su conducta a propender a la manutención de su salud, tomando todas las precauciones y actitudes preventivas, para evitar contagiarse o contraer males. En segundo orden de ideas esta la responsabilidad que le cabe a la comunidad toda para hacer frente a aquellas dolencias que los afectan a la mayoría, o que por su elevado costo hacen imposible asumirlas individualmente. Esta obligación ha sido en la actualidad traspasada al estado, el que utilizando los recursos que aportan todas las personas, ya sea a través de impuestos o del aporte del 7% de los sueldos que perciban, procede a entregar las coberturas de salud a que tienen todas las personas. Pero dado a que los requerimientos de salud pueden llegar a ser infinitos y los medios con que cuenta el estado son limitados, es que este entrega y asegura así a todas las personas un conjunto de prestaciones básicas o mínimas iguales para todos. Ello lo realiza mediante los hospitales y consultorios de la red pública de salud. Para aquellas personas que desean tener coberturas de mejor calidad que aquellas entregadas por el estado es que tienen la posibilidad de suscribir contratos de salud con las distintas Instituciones de Salud Previsional (Isapres). En estos contratos libremente pactados, que en definitiva son verdaderos seguros de salud, las partes pactan los términos en los que este seguro se llevara a cabo.
7º Que el contrato de salud suscrito entre el recurrente y la recurrida no contempla la obligación para la segunda de financiar el pago de los medicamentos que han se ser ambulatoriamente administrados. Su negativa por ende no puede ser considerada como un acto arbitrario ni ilegal, puesto que como se dijo no tiene la obligación contractual de hacerlo . Transcríbase al Ministerio y a la Superintendencia de Salud.
Regístrese y archívese, con sus documentos. Redacción del ministro señor Carlos Cerda Fernández. Nº 4.739-2005.-
Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el ministro señor Carlos Cerda Fernández y conformada por el ministro señor Jorge Dahm Oyarzún y abogada integrante señora María Victoria Valencia Mercaido.
Vistos y teniendo presente:
1º Que se impetra la protección de esta Corte ante el acto, que se estima ilegal y arbitrario, por el que ISAPRE Banmédica S.A. (Banmédica) ha denegado la cobertura del medicamento Fabrazyme al paciente Sergio Iván Vial Martínez, negativa que, en su concepto, afecta las garantías de los capítulos primero, vigésimo cuarto y noveno del artículo 19 de la carta fundamental;
2º.- Que para la mejor claridad de los hechos en torno a los cuales gira el recurso, conviene precisar lo que sigue: a) En respuesta a la solicitud que Sergio Vial le dirigiera el 27 de noviembre de 2.003, Banmédica le manifiesta que no le corresponde cubrir medicamentos ambulatorios, en virtud del artículo 4 de las condiciones del contrato de salud, sin perjuicio de lo cual le comunica que se encuentra con derivación a la Clínica Dávila en caso de requerir hospitalización por el diagnóstico del síndrome de Fabry (carta de 18 de diciembre de 2.003, registrada en el folio Nº 14395 de la Isapre). b) Según certificado del médico tratante Juan Francisco Cabello A. extendido el 12 de enero de 2.004, don Sergio Vial Martínez padece de la enfermedad de Fabry e , la que fue diagnosticada a partir de 2.002 y habría de tener un pronóstico de vida similar al de una persona sana de tratarse con el medicamento fabrazyme pues, de lo contrario se seguiría un deterioro progresivo de la función de los órganos afectados que, indudablemente, conlleva a un pronóstico vital mucho menor. El mérito del los antecedentes y lo expuesto en estrado por los abogados de las partes confirma enteramente éste diagnóstico, es decir, que de no ingerir fabrazyme, el señor Vial tiene científicamente pronosticada una sobrevida bastante inferior a la de una persona normal o a otra que, padeciendo tal enfermedad, se suministra dicha medicina. c) Mediante presentación de 28 de septiembre de 2.004 el señor Vial manifiesta a Banmédica que, conforme a la derivación que se le anunció mediante la comunicación de 18 de diciembre de 2.003, se presentó en el servicio de ontología de Clínica Dávila, lo que comprueba mediante la copia de la orden de hospitalización de fecha 16 de septiembre de 2.004. d) El 18 de octubre siguiente Banmédica se limitó a rechazar la cobertura, haciendo caso omiso del hecho de la hospitalización en Clínica Dávila. e) Por oficio Nº 44 de 4 de enero del presente año la Superintendencia de Salud comunicó al señor Vial que su Plan de Salud -Andes 78- no contempla la cobertura de medicamentos ambulatorios, por lo que Banmédica no está obligada a soportar el costo del medicamento en referencia. No obstante, pone en su conocimiento que Banmédica señaló a esa autoridad administrativa que realizaría gestiones para colaborar en la obtención del remedio fabrazyme. f) El 16 de febrero de este año don Sergio Vial manifestó por escrito a Banmédica que se le terminó el stock de fabrazyme que voluntariamente le habría proporcionado su proveedor, el Laboratorio Geenzyme, a través del INTA (Instituto de Nutrición y Tecnología de los Alimentos de la Universidad de Chile) y, por consiguiente, está atento al resultado de las conversaciones entre ese laboratorio y la isapre aquí reclamada. g) El 18 de febrero de 2.005, Laboratorio Geenzyme Chile Ltda.. comunica formalmente a Banmédica que está dispuesta a financiar parcialmente el suministro de las medicinas que haya de suministrarse a cada afiliado de Banmédica que padezca de la enfermedad de Fabry, con la condición que la Isapre financie, a lo menos, el 50% de su precio total, compromiso que ofrece extender por un año, revisable en cuanto a sus condiciones, antes de ser eventualmente prorrogado. h) El 03 de marzo del presente año Banmédica admite haber la existencia de conversaciones con Laboratorio Geenzyme en relación con la enfermedad del señor Vial Martínez e insiste, una vez más, en que el requerimiento de cobertura será denegado. Es del caso subrayar en la parte final de esta misiva Banmédica se permite solicitar al laboratorio se sirva considerar perseverar en la contribución del medicamento fabrazyme requerido por el señor Vial en los términos hasta ahora practicados, ya que por las razones que se indican se verá privado de su necesaria y vital administración ; i) Por oficio Nº 5764 de 08 de junio último la Superintendencia de Salud instruyó a Banmédica para que diera cumplimiento al ofrecimiento efectuado en diciembre de 2.004, debiendo poner en conocimiento del afiliado lo que actuare sobre el particular, dentro del término de cinco días. j) Por carta de 16 de junio pasado, Banmédica reconoce al recurrente el hecho de haberse comprometido ha llevar a cabo gestiones para colaborar en la obtención del remedio de que se trata pero agrega que practicadas tales gestiones, no se obtuvo los resultados esperados, en atención a lo reitera su rechazo al financiamiento que se analiza.
3º.- Que de los elementos de juicio así reseñados se desprende que el contrato de salud que vincula a las partes es del año 1.999; que en 2.002 se diagnosticó el síndrome de Fabry al recurrente señor Vial; que el único tratamiento actualmente eficaz para ese mal es el Fabrazyme; que en una primera oportunidad Banmédica negó la cobertura de ese tratamiento pero advirtió que había derivación a la Clínica Dávila; que no obstante la hospitalización en ese recinto asistencial a efectos del suministro de la medicación de la referencia, Banmédica reiteró su negativa a la cobertura pertinente; que, más adelante, Banmédica manifestó al recurrente que efectuaría tratativas con Laboratorio Genzyme, único proveedor en Chile del curativo en comento; que dicho laboratorio aceptó compartir el costo del Fabrazyme, por un año prorrogable, a condición que Banmédica soportara, al menos, el 50% de su valor; la Superintendencia de Salud estuvo al tanto de las conversaciones entre la Isapre y el distribuidor, instando por la obtención de la fórmula adecuada; a pesar de todo, Banmédica insistió en negar la cobertura;
4º.- Que ha de entenderse ilegal el acto que no se atiene a la normativa por la que está naturalmente destinado a regirse, la que ha de ser motivo, en el análisis que sigue, de una mirada holística, como corresponde al tema de la salud: a) El artículo 19 Nº 9º de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho a la protección de la salud, es decir, a la mantención de aquel estado en que el ser humano puede ejercer normalmente sus funciones propias. b) El inciso segundo de idéntica disposición da a entender que la referida protección alcanza, entre otros aspectos, a la recuperación de la salud y a la rehabilitación del individuo, lo que importa hacer que el enfermo vuelva al estado que tenía antes del tratamiento generado por el mal o a poner en servicio lo que éste estaba imposibilitando; en otros términos, volver al estado de normalidad, lo que en las patologías recuperables importará un restablecimiento total, en tanto que en las mitigables únicamente una paralización del progresivo deterioro. Al mismo tiempo, significa habilitar de nuevo aquella funcionalidad orgánica que la enfermedad había obstruido o impedido, sea total o parcialmente, según la entidad del diagnóstico. c) Es por ello que el artículo 1 del Código Sanitario expresa que ese cuerpo legal rige las cuestiones relacionadas, entre otros aspectos, con la recuperación de la salud de los habitantes de la República. d) Del mismo modo, el artículo 1 de la Ley 18.469, que se encarga justamente de regular el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud, establece que éste comprende, entre otras, las acciones de recuperación de la salud y las destinadas a la rehabilitación del individuo. e) A su turno, la letra d) del artículo 12 de Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales obliga a los Estados partes, entre los cuales la República de Chile, a adoptar las medidas que aseguren a toda persona la plena efectividad del dis frute del más alto nivel posible de salud, entre las cuales la creación de condiciones relativas a la asistencia médica y a los servicios de esa índole, en caso de enfermedad. f) En su inciso final, el citado artículo 19 Nº 9º reconoce el derecho de todos a elegir el sistema de salud estatal o el privado;
5º.- Que el entendimiento de dicha normativa pasa por la asunción de que, sea al interior del sistema público, sea en el ámbito del sistema privado, lo que del providente se espera son variadas acciones, a la postre conducentes todas al amparo, en forma mediata o inmediata, directa o indirecta, de la recuperación y/o rehabilitación del afiliado enfermo, cuando éste lo requiere . De consiguiente, por aplicación de aquella regla básica del derecho contractual, consagrada en el artículo 1.444 del Código Civil, pertenece a todo contrato de salud, sin necesidad de cláusula especial, todo lo concerniente a la eficaz recuperación y/o rehabilitación, en los términos expuestos;
6º.- Que, así las cosas, la conducta de Banmédica quebranta la preceptiva por la que debe regirse, en la medida en que deniega la cobertura de un tratamiento medicinal, con plena conciencia que ello pone en riesgo vital a su afiliado señor Vial, cual lo explicita en el epílogo de la carta que el 03 de marzo último dirigió al Laboratorio Genzyme Ltda. (necesaria y vital administración). Con ello no cumple con su obligación de proteger la salud de Vial Martínez, lo que importa renegar de los objetivos de recuperación y rehabilitación inherentes al contrato y al régimen todo, construido a través de la constitución y de la ley, tal como acaba de presentárselo;
7º.- Que no basta para legitimar el comportamiento en estudio la circunstancia de que se haya excluido de la cobertura ordinaria a la medicación ambulatoria ni que la legislación aplicable autorice excluir de la cobertura ese tipo de medicina, en la medida en que no se encuentra comprendida en el listado correspondiente del arancel del Fonasa. Primeramente, porque ninguna de las disposiciones contractuales puede permitirse abrogar el fin de la esencia del contrato de salud, como lo sería si por el sólo hecho de no incluirse expresamente o de exc luirse explícitamente la cobertura de los medicamentos, se sacrificase la protección destinada a recuperar o rehabilitar al afiliado, puesto que lo que, en rigor de verdad, se estaría consumando, sería una denegación total y absoluta de la cobertura del único tratamiento que, según fluye consensuadamente de autos, la ciencia médica ofrece en la actualidad para evitar la fatal regresión de la salud de don Sergio Iván Vial Martínez. Luego, porque ese aserto se ve en la especie categóricamente reforzado por la circunstancia de que, habiéndose incluso hospitalizado el enfermo para los efectos de recibir la terapia correspondiente -y ello por expresa indicación de Banmédica- la Isapre se permitió mantener su negativa, no obstante que no podía ya aducir se tratase de una medicación ambulatoria. En consecuencia, el rechazo contra el cual se recurre contraría el contenido más esencial del artículo 19 Nº 9º inciso primero de la Constitución Política, 12. 2. d) del Pacto Internacional antes aludido, 1 del Código Sanitario, 1 de la Ley 18.469 y 1.444 del Código Civil, amén de la propia ley del contrato que vincula a las partes;
8º.- Que arbitraria es la actuación que no se presenta apoyada en la razón sino que aparece como fruto del capricho. Dicho está, por una parte, que aduciendo la falta de cobertura de la medicación ambulatoria, Banmédica derivó al paciente a la Clínica Dávila y que, habiéndose éste hospitalizado para los efectos pertinentes, aquella mantuvo la falta de provisión. También se dejó sentado que habiéndose allanado la demandada a tratar con el proveedor de la droga una fórmula que permitiere proporcionar el auxilio requerido por el enfermo, desestimó absoluta y categóricamente asumir el costo del 50% del tratamiento que se comenta, cual le fue ofrecido por el laboratorio. Consta, también, la plena conciencia de la Isapre en orden a la necesidad vital del Fabrazyme para el señor Vial. Ergo, escapa a toda lógica y no puede sino presentarse como una pura y simple arbitrariedad la negativa sostenida hasta el presente por Banmédica para soportar lo que, conforme analizado, era de su deber;
9º.- Que la negativa así calificada de ilegal y arbitraria por supuesto que atenta contra la garantía del artículo 19 Nº 1º de la Constitución Política de la República, según pasa a analizarse. En la medida en que la salud importa, de conformidad con el concepto inicialmente proporcionado, el estado orgánico en que se ejerce normalmente todas las funciones por una persona, su protección llega a involucrar la vida misma en aquellos casos en que el diagnóstico de especialidad recae sobre una patología científicamente mortal. Si bien no puede hasta ahora el hombre predecir, incluso científicamente, la data de la muerte de un ser humano, entiéndese mortal el mal al que la ciencia médica atribuye un deterioro progresivo e irreversible hasta un temprano deceso. De ahí que en casos como el de la especie, la recuperación de la salud, es decir, de la funcionalidad normal en el tiempo, del cuerpo del señor Vial, esté directa e inmediatamente asociada con su sobrevivencia. En este sentido, abandonarlo a su suerte conlleva desconocimiento de su derecho a la vida y a la integridad física que, sin embargo, le son reconocidos por el primero de los capítulos del tantas veces mencionado artículo 19 de la ley primera;
10º.- Que aunque en un grado de trascendencia jurídica inferior al recién examinado, también la conducta de Banmédica prescinde por entero del derecho del demandante a la propiedad sobre la cobertura inherente a su contrato de salud, toda vez que a nadie puede escapar que al no asumir el costo del único tratamiento actualmente en vigor para el mal del afiliado, lo priva, de hecho, del dominio sobre los derechos que emanan de la mencionada convención.
11º.- Que de la manera estudiada se desprende que la obstinada negativa de Isapre Banmédica a asumir el costo de la terapia médica tantas veces mencionada, es ilegal y arbitraria y priva a don Sergio Iván Vial Martínez del legítimo ejercicio de los derechos a la vida que le reconoce el capítulo primero del artículo 19 de la carta fundamental y a la propiedad sobre las prerrogativas del contrato de salud que consagra el apartado vigésimo cuarto de ese precepto. En atención, también, a lo que prevé el Auto acordado por la Excma. Corte Suprema el 24 de junio de 1992, b se concede la protección implorada en lo principal de fojas 1, debiendo Isapre Banmédica S.A. acceder a la cobertura del medicamento Fabrazyme requerido por Sergio Iván Vial Martínez. Lo anterior, sin perjuicio de las fórmulas de financiamiento compartido a que la Isapre pueda arribar con terceros. En todo caso la dicha cobertura deberá comprender tanto las cantidades pretéritamente erogadas por el señor Vial por concepto de la medicación con Fabrazyme, en la parte en que ésta no le haya sido graciosamente suministrada, cuanto el costo de su ingesta futura a partir de esta fecha. Isapre Banmédica rendirá cuenta a ésta Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago del cumplimiento de lo decidido, dentro del sexagésimo día posterior a la ejecutoriedad de esta sentencia. Acordada con el voto en contra del ministro Sr. Dahm, quien estuvo por rechazar el recurso de protección planteado en autos en virtud de las siguientes consideraciones:
1º Que de los antecedentes consta que entre el recurrente Sergio Iván Vial Martínez y la Isapre Banmédica S.A. se suscribió un contrato de salud, como también cobertura adicional para enfermedades catastróficas.
2º Que el recurrente padece de la enfermedad de Fabry, dolencia que hace necesario que se le suministre el médicamente llamado Fabrazyme.
3º Que lo que esta en cuestión en este recurso es si tiene la Isapre obligación de cubrir el costo de tal tratamiento, como lo solicita el recurrente, o si por el contrario, por ser este un medicamento que debe ingerirse ambulatoriamente, no tiene la Isapre la obligación de costearlo, como lo alega la recurrida.
4º Que entre las partes, como se dijo, se suscribió un contrato de salud, en virtud del cual la Isapre se obliga en general a sufragar en todo o en parte los costos de las prestaciones ambulatorias, las prestaciones hospitalarias y cirugías ambulatorias y las consultas medicas. En forma particular, y por así haberlo expresamente estipulado las partes, quedan cubiertos los medicamentos ambulatorios para el tratamiento del cáncer, los traslados, los marcos y cristales ópticos y las prótesis y órtesis.
5º Que el medicamento llamado Fabrazyme ha de ser suministrado en forma ambulatoria, por ende no requiere de hospitalización. De esta manera, en virtud del contrato de salud suscrito por la partes, la Isapre recurrida no tiene una obligación contractual para financiar el costos de tal medicamento. Del contrato suscrito esta posibilidad está únicamente pactada para el tratamiento ambulatorio del cáncer, y la enfermedad que padece el recurrente no esta considerada como una tal.
6º Que ha de tenerse en consideración que el primer responsable de la salud de una persona es la persona misma, la que debe con su conducta a propender a la manutención de su salud, tomando todas las precauciones y actitudes preventivas, para evitar contagiarse o contraer males. En segundo orden de ideas esta la responsabilidad que le cabe a la comunidad toda para hacer frente a aquellas dolencias que los afectan a la mayoría, o que por su elevado costo hacen imposible asumirlas individualmente. Esta obligación ha sido en la actualidad traspasada al estado, el que utilizando los recursos que aportan todas las personas, ya sea a través de impuestos o del aporte del 7% de los sueldos que perciban, procede a entregar las coberturas de salud a que tienen todas las personas. Pero dado a que los requerimientos de salud pueden llegar a ser infinitos y los medios con que cuenta el estado son limitados, es que este entrega y asegura así a todas las personas un conjunto de prestaciones básicas o mínimas iguales para todos. Ello lo realiza mediante los hospitales y consultorios de la red pública de salud. Para aquellas personas que desean tener coberturas de mejor calidad que aquellas entregadas por el estado es que tienen la posibilidad de suscribir contratos de salud con las distintas Instituciones de Salud Previsional (Isapres). En estos contratos libremente pactados, que en definitiva son verdaderos seguros de salud, las partes pactan los términos en los que este seguro se llevara a cabo.
7º Que el contrato de salud suscrito entre el recurrente y la recurrida no contempla la obligación para la segunda de financiar el pago de los medicamentos que han se ser ambulatoriamente administrados. Su negativa por ende no puede ser considerada como un acto arbitrario ni ilegal, puesto que como se dijo no tiene la obligación contractual de hacerlo . Transcríbase al Ministerio y a la Superintendencia de Salud.
Regístrese y archívese, con sus documentos. Redacción del ministro señor Carlos Cerda Fernández. Nº 4.739-2005.-
Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el ministro señor Carlos Cerda Fernández y conformada por el ministro señor Jorge Dahm Oyarzún y abogada integrante señora María Victoria Valencia Mercaido.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
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