NO ES TÍTULO EJECUTIVO LA COPIA DE LA ESCRITURA PÚBLICA ÚNICA CON CLÁUSULA A LA ORDEN

Concepción, veinticinco de mayo de dos mil seis.

Visto: De la resolución apelada sólo se mantienen los considerandos 1º y 2º, eliminándose los demás, entre ellos el signado por segunda vez 2º.

Y se tiene en su lugar y, además, presente:

1) Que en estos autos don Alberto Apel Olmedo, en representación del Banco Security S.A., interpuso demanda de requerimiento especial hipotecario reglado en la Ley General de Bancos en contra de Inmobiliaria e Inversiones La Cabaña Limitada, representada por don Ricardo Enrique Santana Villagra, pidiendo se requiera a la deudora para que pague en su equivalente en moneda nacional la cantidad de 3.964,0605 unidades de fomento dentro del plazo de 10 días de efectuado el requerimiento, o abandone la finca hipotecada dentro del mismo plazo, bajo los apercibimientos señalados en el DFL Nº3, de 1997, y sus modificaciones. Esgrimió como titulo ejecutivo copia de la escritura pública de 9 de noviembre de 1998, otorgada ante el Notario Público de Concepción don Mario Aburto Contardo, que da cuenta del mutuo hipotecario, dejando las partes expresa constancia (cláusula quinta) que el crédito otorgado por el Banco es con cláusula a la orden, debiendo el Notario otorgar tan sólo una copia autorizada de la misma, la que será entregada al acreedor. Copia de esa escritura pública se acompañó a fs.6 de este cuaderno de compulsas.

2) Que como medida para mejor resolver se solicitó el expediente original en que inciden estas compulsas, pudiendo constatarse que la escritura pública acompañada por el ejecutante es una copia certificada por la Secretaria del Tercer Juzgado Civil de Concepción, como fiel del documento original que tuvo a la vista.

3) Que en conformidad a lo estatuido en el artículo 69 Nº7 de la Ley General de Bancos, los créditos que otorguen las instituciones bancarias, amparados con garantía hipotecaria, se extenderán por escritura pública que lleve la cláusula a la orden, de la cual se otorgará una sola copia autorizada que se entregará al acreedor, la que será transferible por endoso colocado a continuación, al margen o al dorso del documento, con indicación del nombre del cesionario. Queda claro, entonces, que sólo puede existir con el carácter de endosable una copia única de la escritura pública de mutuo hipotecario y es sólo ella la que puede transferirse mediante endoso, el que debe estamparse en el mismo documento. Sin duda la implementación de ese mecanismo tuvo por objeto impedir que el crédito pudiese ser cobrado dos veces, esto es, tanto por el acreedor original como por el cesionario.

4) Que, así las cosas, puede apreciarse perfectamente que la presente ejecución se ha llevado adelante, mediante el procedimiento establecido en la Ley General de Bancos, sin que el demandante haya acompañado a su demanda el correspondiente titulo ejecutivo, lo que viene a significar que el actor equivocó el camino procesal para cobrar su crédito, pues, el titulo acompañado a la demanda carece de los requisitos necesarios para conferirle mérito ejecutivo. En tales condiciones todo lo obrado en autos carece de eficacia y validez al faltar el elemento que es propio a toda ejecución, o al menos de la reglada en la Ley General de Bancos, como es el titulo ejecutivo apto para llevarla adelante.

5) Que si bien todo incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro de cierto plazo o antes de efectuar la parte afectada cualquiera gestión principal en el pleito, no lo es menos que esas reglas reconocen como excepción, según los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil, el que se trate de un vicio que anule el proceso o de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, situación en la cual la nulidad puede y debe ser declarada, de oficio o a petición de parte, sin importar si los plazos para promover la incidencia se encuentran vencidos. Es ostensible que éste es el caso que ha ocurrido en la especie, en que se ha iniciado y llevado adelante un procedimiento compulsivo contra el deudor, sin contar con un titulo legalmente apto que lleve aparejado ejecución. Por consiguiente, la incidencia de nulidad procesal impetrada por la parte ejecutada debe ser acogida.

6) Que, en atención a lo concluido, estos sentenciadores estiman innecesario adoptar partido respecto de la discusión sobre la interpretación que debe darse al artículo 107 de la Ley General de Bancos, en el sentido de si es o no requisito para proceder al cobro del crédito la gestión preparatoria de notificación previa al tercer poseedor de la finca hipotecada que establece el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, se revoca la resolución de ocho de septiembre de dos mil cinco, escrita de fs.108 a 109 de estas compulsas, y, por consiguiente, se acoge la incidencia de nulidad promovida por la parte ejecutiva en lo principal de fs.103, sin costas. Devuélvase con su custodia. Se deja constancia que el fallo se expide con esta fecha por haber estado el redactor ausente de la ciudad por enfermedad. Rol Nº3.817-2005.