Tuición de los hijos - 02/11/05

Santiago, dos de noviembre de dos mil cinco.

Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada. Y teniendo además presente:

1. Que mediante la sentencia de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y siguientes, la juez a quo resolvió, conjuntamente, las demandas de Entrega Inmediata y de Tuición, seguidas ante ese tribunal bajo el rol Nº1371-2003, y acumuladas en su oportunidad, estableciendo, además, un régimen comunicacional con el objeto que cada uno de los padres pueda mantener una relación directa y regular con aquellos hijos respecto de los cuales no le fue otorgada la tuición.

2. Que ambas partes han deducido apelación en contra de la sentencia que se revisa; la madre, como actora de la demanda de entrega inmediata y demandada en la solicitud de tuición interpuesta por el padre, expresa su agravio, al no haberse dado lugar a la entrega inmediata de sus tres hijos mayores y haberle conferido la tuición de éstos al padre; en tanto que éste se considera agraviado al no haber obtenido la tuición de sus dos hijos menores, la que le fue confiada a la madre.

3. Que el presente juicio se inicia con la solicitud de doña María Carolina Figueroa Elizalde para la entrega Inmediata de sus tres hijos mayores, María Carolina, de 12 años, José Joaquín, de 11 años y José Antonio, de 9 años, todos de apellido Moure Figueroa, quienes no han sido devueltos por su padre, don José Antonio Moure Bolados, luego de haber ido a pasar las vacaciones de invierno en la casa de éste. A la antedicha petición, el padre contesta señalando que no retiene a sus hijos contra su voluntad, sino que son ellos los que así lo han querido y reclama la tuición de sus cinco hijos, esto es, no sólo de los tres mayores que están con él, sino que también de los dos más pequeños, Trinidad, de 7 años y Santiago, de 5, que se encuentran al cuidado de la madre, por considerar que ésta está inhabilitada para cuidar a sus hijos, por las razones que señala. La prueba rendida en autos gira en torno a las eventuales inhabilidades de ambos padres para tener el cuidado de los hijos, y a la conveniencia para los menores de que la tuición sea ejercida por uno u otro de los padres. La prueba es abundante, consultando testimonios, absolución de posiciones, peritajes y documentos de diversa índole. Los menores son escuchados por la juez a quo en dos oportunidades, con una diferencia de once meses entre una y otra entrevista, apenas pedida la entrega inmediata, la primera, y luego, durante el curso del juicio. Las declaraciones de los tres hijos mayores son claras y consistentes, manifiestan que prefieren vivir con el padre y visitar los fines de semana a la mamá. Los más pequeños, que viven con la madre, manifiestan su deseo de vivir con ambos padres y con todos sus hermanos. El análisis de los antecedentes reunidos en el proceso y, en particular, la voluntad de los tres hijos mayores que, atendida su edad, se debe considerar especialmente, unido a que los hijos menores han alcanzado un vínculo más estrecho con la madre, lleva a concluir a la juez a quo que, aunque idealmente los hermanos debieran estar juntos, el interés de los menores aconseja mantener la situación actual, esto es, que los tres mayores permanezcan con el padre y los dos menores con su madre, porque es la más beneficiosa para ellos, en términos que les otorga la estabilidad necesaria y es la que genera un perjuicio menor frente a todas las demás alternativas.

4. Que, ciertamente, como lo señala el artículo 242 del Código Civil en consonancia con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño - el juez, para adoptar sus decisiones, ha de atender, como consideración primordial, al interés superior de los hijos y debe tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. En el caso de autos, existen antecedentes suficientes que demuestran que los tres hijos mayores querían vivir con su padre y que desean continuar viviendo con él. Se lo manifestaron a la juez a quo más de una vez mediando un buen lapso de tiempo entre sus declaraciones - y fue reiterado en las entrevistas sostenidas con la perito judicial doña Patricia Fernández Bieberach, quien a la luz de todos los antecedentes evaluados recomienda, en su informe que rola a fojas 479 a 493, respetar la voluntad de los menores. Lo anterior hace poco sostenible que ello se deba a una imposición del padre, o que estén atemorizados de manifestar una opinión distinta. Por el contrario, los antecedentes que constan en autos en especial el informe de la perito antes mencionada, unido al relato que hacen los propios menores - permiten entender o al menos explicar la preferencia de los hijos mayores, en el sentido que puedan haberse visto afectados por un cierto grado de abandono de la madre y por algunas conductas recriminatorias de ésta que, particularmente en el caso del menor José Joaquín, pudieron ser interpretadas como excluyentes. Si bien esos hechos no alcanzan a ser calificados como una inhabilidad para el cuidado de los hijos, por el contexto en que parecen haberse desarrollado, ameritan, en todo caso, prestar la debida atención a lo que se manifiesta como el deseo de los hijos mayores.

5. Que el hecho de que la ley otorgue a la madre a falta de acuerdo entre los padres - el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores. Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la cual, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por el artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos, en una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible y aconsejable por el interés de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando, resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo largo de este proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.

6. Que de acuerdo al mérito de los antecedentes tenidos a la vista, la denuncia hecha por la madre de los menores ante el 31º Juzgado del Crimen, en causa Rol Nº745-2003, no puede alterar lo que se ha venido razonando, en la medida que el juez de la causa, encontrándose agotada la investigación, ha cerrado el sumario y no ha formulado cargos en contra del imputado, por considerar que no se reúnen los requisitos del artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, se tiene especialmente presente que la menor ha manifestado, en diversas oportunidades, su deseo de vivir con su padre y la pena que le provoca no verlo, lo que no se condice con las circunstancias allí denunciadas.

7. Que si bien la separación de los hermanos es un hecho lamentable, el bienestar personal de los menores, en la situación actual, lo hace inevitable. Por otra parte, la posibilidad de mantener relaciones fluidas y permanentes entre los hermanos es una cuestión que depende de los padres, los que velando por el interés de sus hijos, debieran procurar que ello se dé satisfactoriamente. El régimen comunicacional que se ha establecido por el juez a quo resulta el adecuado, en la medida que ha tomado en cuenta esta situación y prevé que los padres compartan, regularmente y con una frecuencia razonable, con todos sus hijos. Resulta de la mayor importancia que los padres tomen conciencia que sus personales diferencias no deben involucrar a los hijos y que deben procurar que ellos crezcan y se desarrollen en un ambiente de afecto y estabilidad, que les permita ser personas más plenas y felices. El derecho, en este ámbito, sólo puede instrumentar soluciones algo toscas y parciales que, en todo caso, requieren del concurso y la colaboración de los padres, sin lo cual a la postre resultarán estériles. Por las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas y artículos 222, 225, 229 y 236 del Código Civil, se confirma la sentencia apelada de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y siguientes.

Regístrese y devuélvase. Redacción de la Abogada Integrante señora Muñoz. Nº 3.294-2005. par Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, Integrada por los Ministros señor Hugo Dolmestch Urra, señor Haroldo Brito Cruz y la Abogada Integrante señora Andrea MSánche.

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ADVERTENCIA: si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.