Puerto Montt, ocho de febrero de dos mil seis.
Vistos:
A fojas 4, con fecha 01 de septiembre de 2005, comparece a favor de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt, S.A., don Jorge Enrique Morales Flores, ingeniero civil, domiciliado en calle Benavente Nº 550, piso 12, Puerto Montt, quien deduce recurso de protección en contra de la Sociedad Pasmar S.A., representada por don Jack Mosa Shmes, con domicilio en el centro Comercial Paseo Costanera de Puerto Montt, 5º piso y en contra de quien en definitiva detente el dominio de las obras que se ejecutan en calle Illapel entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini Paseo Costanera-; contra el Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Montt, don Nelson González Ballesteros, arquitecto y en contra de la Municipalidad de Puerto Montt, representada por su alcalde don Rabindranath Quinteros Lara, todos con domicilio en calle San Felipe Nº 80 de la ciudad de Puerto Montt, así como en contra de todos quienes resulten responsables, a fin de que haciendo lugar al mismo, se ordene el cese de toda construcción en el subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini; se disponga deshacer lo construido en el subsuelo y espacio aéreo de la calle Illapel y se deje sin efecto o se anule todo permiso de edificación o autorización que se hubiere otorgado al efecto, así como que se adopten las demás medidas que se estimen conducentes para el restablecimiento del derecho e impidan la ejecución de construcciones en el subsuelo de la referida calle, con costas del recurso.
Indica que con fecha 17 de agosto de 2005, por una publicación de prensa su parte toma conocimiento de una noticia que da cuenta que la Municipalidad de Puerto Montt, se comprometió a reconocer el derecho del mall a explotar Kioskos y mó dulos en dicho lugar, además de dictar una ordenanza para el uso peatonal de la arteria, autorizar el uso del subsuelo de calle Illapel e instalar las luminarias y mobiliario, además de poder instalar 4 letreros y 20 paletas publicitarias; ante lo cual dirigió una carta al alcalde de este municipio sobre la efectividad de lo afirmado y de cómo era posible que a un particular se le autorizara el uso del subsuelo de parte de la calle Illapel sin recurrir a licitación, como lo exige el artículo 37 de la Ley Nº 18.695, cuya respuesta contenida en el ordinario Nº 1086 de fecha 23 de agosto de 2005, no fue sino la confirmación de la noticia publicada y la ratificación de que se está incurriendo en un acto ilegal en perjuicio de su parte y de toda la comunidad, informando en el ordinario antes citado que la proyectada calle Illapel en el tramo que corre entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini fue adquirida por la Municipalidad en el año 2004, que el referido lote había sido gravado con servidumbre perpetua de ocupación de subsuelo y espacio aéreo por los anteriores propietarios y que en consecuencia los espacios gravados serán destinados por el propietario del predio dominante a la ejecución de un proyecto inmobiliario, según consta de los permisos de edificación pertinentes otorgados en su oportunidad. Sin perjuicio de desconocer su parte la referida servidumbre, así como la legalidad de la misma, aún en el evento que ésta exista, y que haya sido suscrita por escritura pública debidamente inscrita, ello no puede significar la vulneración de la Ley Nº 18.695 ni menos pasar por alto los artículos 57 y 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Conforme a la respuesta del Alcalde de la Municipalidad de Puerto Montt, su parte entiende que la recurrida Paseo del mar al ser titular del derecho de servidumbre, podría ejecutar en el subsuelo un proyecto inmobiliario, habiéndose otorgado al efecto los permisos correspondientes, razonamiento que estiman errado, pues la constitución de una servidumbre no habilita a un particular a ejecutar en el subsuelo de una calle pública un proyecto inmobiliario ni estacionamientos subterráneos; y ello en razón de que tratándose de una calle contemplada en el plano regulador urbano, ni siquiera quien fuere titular del dominio sin limitación podría ejecut ar en ella, algún proyecto inmobiliario, sea superficial o subterráneo, por ende menos podría ejecutarlo quien es titular de una servidumbre subterránea, pues el titular de la misma no puede tener más derechos de aquellos que tendría el dueño de un bien afecto a utilidad pública, como lo es la calle Illapel. Al efecto, la única posibilidad que la ley contempla de edificar en el subsuelo de bienes afectos a utilidad pública es que efectivamente dichos bienes pasen al dominio público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Nº 18.695, esto es por medio de una licitación pública o en su caso procediendo a la desafectación del bien, en la forma dispuesta en el artículo 61 de la ley General de Urbanismo y Construcciones. Por su parte, el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados, de ello se infiere que no es posible sin vulnerar la ley permitir o autorizar una obra enteramente nueva si ella se emplaza en una calle afecta a utilidad pública ya se trate de una edificación en la superficie como se trate de una edificación subterránea. En cuanto a los derechos constitucionales afectados, refiere la recurrente que a lo menos es de conocimiento de la entidad edilicia, que su representada en el marco del artículo 37 de la Ley Nº 18.695 se adjudicó por Licitación Pública la Concesión de la Construcción, Explotación y mantención de un Estacionamiento Subterráneo en el Centro de Puerto Montt, con fecha 12 de enero de 2002, proyecto que involucra una fuerte inversión. De este modo al autorizar la autoridad a la recurrida Pasmar S.A., bajo el expediente de una servidumbre constituida con anterioridad la ejecución en el subsuelo de un estacionamiento subterráneo y de proyecto inmobiliario y áreas de acceso y obras que permiten aumentar el número de estacionamientos construidos en su propiedad y mejorar la funcionalidad de los mismos, se afecta el derecho de igualdad ante la ley que garantiza el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, pues vulnerando la propia ley, se trata a los iguales como desiguales; así también se afecta el derecho de la recurrente a desarrollar una activi dad económica e igualmente la no discriminación arbitraria en materia económica, ello de conformidad a lo dispuesto en los artículos Nº 21 y Nº 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues al permitir la utilización del subsuelo de un bien nacional de uso público de una manera diversa a la autorizada por la Constitución y las leyes, se introduce un elemento distorcionador respecto de quien como su representada ha debido participar con todos los costos que ello involucra en relación con la recurrida Pasmar S.A., sociedad que puede desarrollar su proyecto inmobiliario sin los mismos condicionamientos. En tercer lugar se afecta el derecho de propiedad toda vez que a Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., le asiste el derecho de propiedad sobre su concesión, sobre el subsuelo como también sobre el negocio que desarrollará de estacionamientos, al alterarse las condiciones y exigencias de una licitación, permitiéndose a un tercero, sin licitación y en forma permanente instalar en el subsuelo a 300 metros de distancia, estacionamientos subterráneos y proyecto inmobiliario, provocando un perjuicio patrimonial inmotivado e injusto, afectando con ello el derecho garantizado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Finalmente hace presente que el actuar de los recurridos afecta tanto a los intereses de toda la comunidad así como también a los intereses fiscales. Acompaña a su presentación, copia de carta y respuesta contenida en el ordinario Nº 1.086, documentos aludidos en su libelo y que obran a fojas 1 a 3 de autos. A fojas 19 obra informe del Seremi (S) del MINVU Región de Los Lagos; a fojas 146 adjunta copias de permiso, informes y acuerdo definitivo, documentos que obran a fojas 99 a 145 y 8 planos custodiados bajo el Nº 408-05, a fojas 146 vuelta; y a fojas 166 remite copia de Ord. Nº 1394de 19 de octubre de 2000. A fojas 29 e informando el recurso comparece don Miguel Araya Aedo, en representación de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt y del Director de Obras de Municipales de Puerto Montt. Precisa que en lo que se refiere al Municipio de Puerto Montt, el recurrente pretende que se deje sin efecto o se anule todo permiso de edificación o autorización que se hubiere otorgado a Pasmar S.A., para construir en las áreas señaladas de la calle Illapel. Al respecto manifiesta que los permisos de edificación otorgados por el Municipio, lo han sido conforme a derecho, por lo que la acción intentada habrá de ser rechazada con costas, según argumenta a continuación. Como antecedentes previos, expone que con fecha 16 de enero de 1996, se suscribió el documento denominado Carta Compromiso de Puerto Montt, por los Sres. Ministro de Vivienda y Urbanismo y de Transporte y de Telecomunicaciones, el Sr. Intendente de la Décima Región, el Sr. Presidente del Directorio de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y el Sr. Alcalde de Puerto Montt, estableciéndose entre otras finalidades del acuerdo, la modificación del uso de suelos y normas específicas de subdivisión predial, de construcción y de vialidad para determinadas zonas del sector en que se emplazaba la ex Estación de ferrocarriles de Puerto Montt, inmueble de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles, la cual pretendía enajenar, para el desarrollo de proyectos inmobiliarios. En este marco, el 06 de agosto de 1999, el Municipio celebró con Inmobiliaria Nueva Vía S.A., propietaria a esa fecha de toda la franja de ferrocarriles, dos contratos de promesa de compraventa, en cuya virtud se transferirían a la Municipalidad los lotes signados e individualizados con los números 2, 7 y 8, destinados a las proyecciones de las calles Copiapó, Illapel y Quepe, en concordancia con el Plan Regulador Comunal vigente a la época. Se agrega que el proyecto a ejecutar consultó, desde su origen, la ocupación del subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, en mérito de la modificación del Plan Regulador Comunal en el sector de la Ex. Estación de ferrocarriles, aprobado en sesión ordinaria del Consejo Regional Nº 76 de fecha 26 de enero de 2000, publicado con fecha 05 de abril del mismo año. A su vez, el Concejo Municipal, en reunión de Comisión de Desarrollo de fecha 24 de octubre de 2000 y en sesiones de 26 de octubre, 12 y 13 (sic) de 2000, aprobó la realización del proyecto inmobiliario Costanera. Paralelamente y conforme al proyecto inmobiliario ejecutado por Invia S.A. e Inversiones Paseo del Mar, antecesora de Pasmar S.A., la primera constituiría en beneficio de la segunda, futura propietaria de los predios colindantes, servidumbres perpetuas de ocupación de subsue lo y de espacio aéreo sobre los lotes antes mencionados, gravámenes con los que adquiría la Municipalidad y que permitirían la conectividad del proyecto inmobiliario en esos niveles sobre futuros bienes nacionales de uso público. Mediante el permiso de edificación Nº 792 de 23 de octubre de 2000, la Municipalidad aprobó el anteproyecto de construcción sobre el subsuelo y espacio aéreo de la proyectada calle Illapel. Previo a la suscripción de los contratos prometidos, se solicitó a la Contraloría general de la República un pronunciamiento acerca de la legalidad de la operación a lo que por dictamen Nº 30.464 autorizó a la Municipalidad para la celebración de los contratos prometidos que obligarían a la Municipalidad a adquirir con gravámenes futuros retazos destinados a bienes nacionales de uso público; así en mérito de lo resuelto por el organismo contralor, se otorgó el permiso de edificación Nº 1157 de fecha 17 de octubre de 2003, que autoriza la edificación en el subsuelo y en el espacio aéreo de calle Illapel; suscribiéndose con fecha 28 de octubre de 2004, el contrato prometido con Invia S.A., por escritura pública, inscribiéndose la calle Illapel con los gravámenes referidos, como lote 2-a a fojas 95 vta. Nº 103 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, correspondiente al año 2004. En cuanto a los argumentos que fundamentan el rechazo del recurso, plantea en primer término la extemporaneidad de éste, por cuanto el acto que se supone ilegal y arbitrario cometido por la Municipalidad de Puerto Montt, estaría constituido por los actos administrativos que autorizaron la construcción en la forma, condiciones y lugar indicado, y que están conformados por los dos permisos de edificación mencionados, expedidos en los años 2000 y 2003. Acto seguido se argumenta sobre la impertinencia de la acción deducida en cuanto por ésta se pretende impugnar actos administrativos, cuestión que no es posible conocer a través de una acción eminentemente cautelar, y por el contrario la Ley Nº 19.880 sobre bases de los procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, entrega expresamente al conocimiento de la justicia ordinaria, sin perjuicio de la sede administrativa previa que la propia ley p revé. En cuanto a las razones de fondo que fundamentan el rechazo del recurso interpuesto se argumenta, que la Municipalidad de Puerto Montt, ha autorizado la ejecución del proyecto denominado Mall Paseo Costanera en dos etapas, que en su fase constructiva importó la dictación de dos actos administrativos, el primero de ellos, el permiso de Edificación Nº 792 de 23 de octubre de 2000, que autorizó la construcción de la primera etapa, lo actualmente construido y el anteproyecto de la segunda, que actualmente se encuentra en construcción y que consulta la ocupación del subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel en el tramo que interesa y el segundo de ello, que lo constituye el permiso de edificación Nº 1157 de 27 de octubre de 2003, que autoriza la construcción de la segunda etapa, con uso y ocupación del subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel; ambos actos se encuentran plenamente fundados, siendo lícita la adquisición del predio destinado a calle Illapel, gravado con servidumbres perpetuas parciales de ocupación de subsuelo y espacio aéreo, en las condiciones establecidas en la escritura pública de constitución, celebrada entre los propietarios de los predios sirvientes y dominantes, Invia S.A. por una parte y Pasmar S.A. y banco Santander Chile, por la otra. Al efecto los Municipios están facultados para adquirir bienes muebles e inmuebles. Según lo dispuesto en los artículos 33 y 63 letra h) de la L.O.C. de Municipalidades, pudiendo adquirirse sujetos a gravámenes pues no existe norma que lo prohíba, cuestión que no significa renunciar a la potestades legales de administración de los bienes municipales y nacionales de uso público; además al haberse constituido las servidumbres con anterioridad a la adquisición del predio por el Municipio, el gravamen subsiste para el sucesor en el dominio, no existiendo lesión alguna al patrimonio municipal ni al interés público, pues con ello se ha favorecido la realización de un proyecto urbano que fomenta el progreso económico, social y cultural de la ciudad; así no es efectivo la afirmación de la recurrente en cuanto precisa que la única forma de edificar en bienes afectos a utilidad pública es previa concesión o desafectación del terreno, pues ninguno de los textos legales que tratan dicha materia, supone la existencia de un título distinto, válido y previo como lo son las servidumbres de la especie. Tampoco ha existido vulneración a la Ley Genaral de Urbanismo y Construcciones, pues el lote correspondiente a la futura calle Illapel no ha perdido su calidad de bien nacional de uso público y las construcciones en niveles del subsuelo y espacio han sido autorizadas en conformidad a las normas técnicas, previstas en la Ordenanza general de Urbanismo y Construcciones, que permite expresamente la construcción para la comunicación de inmuebles enfrentados en ambos costados de una vía pública; por esta razón, los permisos de edificación a los que se ha hecho referencia fueron aprobados por el Seremi de Vivienda y Urbanismo. Sostiene la recurrida que no ha ejecutado acto alguno ilegal o arbitrario que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales reclamadas, pues se trata de situaciones distintas que sólo tienen en común la ocupación del subsuelo, así la recurrente es titular de un derecho de concesión administrativo para la construcción y explotación de un servicio municipal, cual es el estacionamiento, para cuyos efectos, construyó a su costa y en el lugar que propuso, un estacionamiento subterráneo participando en un llamado público convocado por la Municipalidad, creando esta oportunidad de negocios, por medio del llamado a licitación efectuado por Resolución Exenta Nº 179 de 10 de enero de 2002, encontrándose a esa fecha ya construida la primera etapa del centro comercial, en las condiciones fijadas en el permiso de edificación Nº 792, de octubre de 2000, acto administrativo que ahora se impugna; y por su parte, y distintamente, Pasmar S.A., es un privado que desarrolla un proyecto de fines privados y que de conformidad a la ley está obligado a construir estacionamientos subterráneos y que ha obtenido un permiso de construcción que le permite conectar por el espacio aéreo y el subsuelo de un bien nacional de uso público un proyecto inmobiliario, cuyo fin no es la explotación de estacionamientos, sino un centro comercial. Acompaña al informe copia de carta compromiso, copias de permisos de edificación, copia de Decreto Exento Nº 179 y copia de Dictamen de Contraloría General de la República, documentos que obran a fojas 19 a 28, custodiándose bajo el Nº 365 -05 copia de plano a que se refiere el per miso de Edificación Nº 792. A fojas 64 el recurrido don Jack Mosa Shmes, se hace parte en el recurso e informa al tenor de lo solicitado, señalando que éste debe ser desechado en todas sus partes, con costas, por ser inadmisible, improcedente y por carecer de todo sustento al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República. En primer término plantea el recurrido la inadmisibilidad del recurso, por extemporáneo, por cuanto es de público conocimiento que la sociedad que representa- Pasmar S.A.-, comenzó en marzo de 2005, la ejecución de las obras que autorizaban los permisos de edificación, actos administrativos que fueron dictados en los años 2000, 2001 y 2003 y su ejecución comenzó el día 03 de marzo de 2005, transcurriendo desde el inicio de las obras hasta la fecha de interposición del recurso, con creces el plazo de 15 días que señala el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de protección de garantías Constitucionales, el que corresponde a un plazo de caducidad del acto supuestamente antijurídico, contado desde la ejecución del mismo, y que consiste en la realización del contenido del permiso, advirtiéndose que en este caso, que el recurrente ha constituido su propio plazo para recurrir de protección, interpretación que es consistente con el objetivo del recurso intentado a saber, paralizar las obras, destruir lo ya construido y anular todo permiso al respecto, evidenciando con ello el conocimiento del recurrente de las obras mucho antes de lo que señala. En segundo término se plantea el rechazo del recurso por cuanto no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en los permisos de edificación y en la ejecución de las obras. En efecto, argumenta que Pasmar S.A., se encuentra desarrollando un proyecto inmobiliario de construcción de un centro comercial y de los estacionamientos que se requieren al efecto, sobre terrenos de su exclusiva propiedad y dominio, de manera que es efectivo que se realizarán construcciones en el subsuelo y el espacio aéreo de las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe; mas dichas obras se realizan en forma legal y procedente, amparadas en el permiso de construcción Nº 1157 de la I. Municipalidad de Puerto Montt, de fecha 17 de octubre de 2003, vinculado a uno anterior, de fecha 29 d e noviembre de 2001 y que corresponde al Nº 1067 y con el primero de ellos, otorgado con el Nº 792 de 23 de octubre de 2000. Agrega que las obras ejecutadas son parte integrante del mall Paseo Costanera que se encuentra emplazado en la ciudad de Puerto Montt, encontrándose en la actualidad construido un tercio del total proyectado y aprobado, encontrándose recibida la primera etapa por la Dirección de Obras Municipales, la que incluye el subsuelo. Refiere que las obras en actual ejecución se han realizado previa aprobación Municipal y en virtud de acuerdos del Concejo Municipal, los que constituyen derechos adquiridos a favor de su representada, habiendo incurrido en millonarias inversiones. Puntualiza que por escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2003, Invia S.A., como único y exclusivo propietario de los terrenos en cuestión, constituyó varias servidumbres de carácter perpetuo e irrevocable a favor de Inversiones Paseo del Mar, sobre el subsuelo y espacio aéreo, las que se encuentran inscritas a fojas 5694 Nº 3910, fs. 5690 Nº 3909, a fs. 5685 Nº 3908 y a fs, 5680 vta. Nº 3907 del Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, correspondiente al año 2003, y vinculadas a los Planos inscritos a fojas 5407 vta. Nº 5605, a fs. 5407 Nº 5604, a fs. 5408 Nº 5606 del Registro de Propiedad del Conservador antes citado, correspondiente al año 2003. Precisa que la circunstancia de que a la fecha de constitución de la servidumbre el Plan Regulador comunal consideraba la ubicación de los terrenos gravados para las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe, no los transforma en bienes nacionales de uso público, sino que sólo indica que están afectos a utilidad pública, transformándose en bienes nacionales de uso público cuando sean efectivamente adquiridos por la Municipalidad, lo que en la especie aconteció, adquiriendo el municipio de Puerto Montt, los terrenos declarados de utilidad pública, con el gravamen señalado, no incurriendo con ello el falta legal alguna, pues se encuentran facultados para adquirir bienes muebles e inmuebles, sin que exista prohibición en cuanto a la adquisición de bienes afectos a gravámenes, y al proceder de ésta forma la Municipalidad se ajustó su actuar a la normativa legal tanto desde el punto de vista de la finalidad del bien c omo desde el punto de vista de la finalidad de la norma, reproduciendo al respecto el dictamen de Contraloría general de la República, contenido en el oficio nº 030464 de 09 de agosto de 2002. Considerando el asunto desde el punto de vista del destino del bien, la autorización es correcta puesto que el subsuelo de la calle se mantendrá como un espacio de uso público destinado a un punto de la finalidad del bien, ya que el espacio gravado tiene un fin instrumental para servir de acceso a un recinto, así no existente uso exclusivo ni excluyente sino público y la normativa del artículo 36 de la Ley nº 18.695 es aplicable para el caso de entregarse el uso exclusivo a particulares del subsuelo de un bien nacional de uso público, por el contrario no es aplicable cuando no entrega dicho uso exclusivo. En cuanto al uso del espacio aéreo, expresa el recurrente, que el proyecto contempla la utilización en un porcentaje del 30% del espacio aéreo sobre las vías públicas referidas, amparándose en la servidumbre constituida al efecto y en atención al artículo 2.7.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción que entrega a la Dirección de Obras Municipales, únicamente la revisión de las condiciones técnicas. Sostiene finalmente, que no existe ningún derecho constitucional de la recurrente, vulnerado por el accionar de la recurrida, así en lo que respecta al derecho de igualdad ante la ley, lo que el recurrente obtuvo con la licitación es una concesión pública para administrar y explotar un estacionamiento subterráneo en cambio su representada, ha obtenido un permiso para construir en el subsuelo de terrenos propios y ha obtenido a su vez, autorización para pasar con calles subterráneas por debajo de la actual calle Illapel conectando ambos edificios. La calle Illapel, en cuanto bien nacional de uso público, no se toca y sigue afecta a esa característica. La recurrida no va a explotar estacionamientos subterráneos si no que proveerá a sus clientes de tales lugares, de manera que ambas empresas tienen propósitos, finalidades y giro completamente diversos, de allí que no cabe estimar que la autoridad ha efectuado un trato desigual o discriminatorio alguno entre ambas, porque son diferentes los negocios y las actividades que ambas desarrollan. En cuanto al desarrollo de actividades económicas, este dere cho también le asiste a su representada, derecho que se afectaría de no poder ofrecer estacionamientos a sus clientes, no existiendo actuación de su parte o de la autoridad que lesiones el derecho de la recurrente a desarrollar actividades comprendidas dentro de su concesión, advirtiéndose que lo pretendido por ésta es la atribución de un monopolio sobre todos los estacionamientos de la zona y de Puerto Montt. En cuanto al derecho de propiedad, la recurrente puede disponer libremente de su concesión, y la circunstancia que su parte haya sido autorizada por la autoridad a instalar, en suelo propio un estacionamiento para sus clientes está absolutamente dentro del ejercicio del derecho de propiedad que mi representada posee, y la contraria no puede pretender restringir o limitar este derecho mediante el subterfugio de procurar impedir que ambos subterráneos se conecten a través de esta calle. Acompaña a su presentación, copias de permisos de edificación, de inscripciones del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, y de inscripciones de planos, documentos agregados a fojas 38 a 62. A fojas 86 Contraloría Regional de Los lagos remite copia de Dictamen Nº 30.464 de 2002 de la Contraloría General de la República. A fojas 87 a 89 obra set de tres fotografías acompañadas por la recurrente. A fojas 158 vuelta, bajo el Nº 425-05 se custodia informe de permisos de construcción, acompañado por la Municipalidad de Puerto Montt y a fojas 159 vuelta se custodia bajo el Nº 426-05, un legajo de documentos remitidos por el Director de Obras Municipales e individualizados a fojas 159. Con los Nº 439-05 y 444-05 se encuentran custodiados los planos acompañados a fojas 177 y 178, respectivamente. A fojas 220 la parte recurrente acompaña informe d ela Cámara Chilena de la Construcción. A fojas 231 comparece el abogado don Jaime Barría Gallegos quien en representación de la sociedad Constructora del Pacífico Limitada, se hace parte en el recurso. A fojas 205 se ordenó traer los autos en relación. A fojas 247 y siguientes obran documentos acompañados por la recurrida, sociedad Pasmar S.A., consistentes en copias de cartas, recortes de prensa y planos custodiados y la recurrente, por su parte acompaña set de fotografías, informe en derecho y anexo agregado y copia de contrato de concesión, agregados a fojas 310 y siguientes. Con lo relacionado y considerando:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el articulo 20 de la Constitución Política de la Republica, constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A ha recurrido de protección en contra de la Sociedad Pasmar S.A representada por Jack Mosa Schmes, en contra de quien en definitiva detente el dominio de las obras que se ejecutan en calle Illapel entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini; en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Montt, don Nelson González Ballesteros, en contra de la Municipalidad de Puerto Montt representada por su Alcalde don Rabindranath Quinteros Lara, y en contra de todos quienes resulten responsables por haberse autorizado el uso del subsuelo de calle Illapel e instalar las luminarias, inmobiliario, además de poder instalar cuatro letreros y 20 paletas publicitarias. Señala el recurrente que por ordinario Nº 1086 de 23 de agosto de 2005 el Alcalde informa, que la proyectada calle Illapel en el tramo que corre entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini, fue adquirida por la Municipalidad el año 2004, que el referido lote había sido gravado con servidumbre perpetua de ocupación de subsuelo y espacio aéreo por los anteriores propietarios, espacios que serán destinados por el propietario del predio dominante a la ejecución de un proyecto inmobiliario, según consta de los permisos de edificación pertinentes otorgados en su oportunidad. Que si el dueño de un terreno por el cual debe pasar una calle no puede edificar en la misma, tampoco lo puede hacer aquel que es solo titular de una servidumbre. Que se ha violado la ley 18.695, los artículos 57, 59 y 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, con lo que se ha vulnerado los Nº 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar una actividad económica licita, el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A, resultó adjudicataria de la licitación pública llamada por la Municipalidad con fecha 12 de enero del 2002 denominada Concesión de la Construcción, Explotación y Mantención de un estacionamiento subterráneo en el centro de Puerto Montt, proyecto cuyo monto asciende a US$ 10.700.000. Que la autoridad no puede autorizar obras que permitan aumentar el número de estacionamientos construidos en su propiedad ya que ello afecta los derechos constitucionales de la sociedad adjudicataria. Termina solicitando se acoja la presente acción cautelar, se ordene cesar toda construcción en el subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini, que se deberá deshacer lo construido en el subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, que se deje sin efecto o anular todo permiso de edificación o autorización que se hubiere otorgado al efecto, tomar las demás medidas que el Tribunal estime conducentes para el restablecimiento del derecho y para impedir que se ejecuten construcciones en el subsuelo de la referida calle, con costas.
TERCERO: Que informando en forma conjunta la Municipalidad de Puerto Montt y el Director de Obras Municipales manifiestan, en primer término que el recurso es extemporáneo ya que el acto que se supone ilegal y arbitrario cometido por la Municipalidad esta constituido por los actos administrativos que autorizaron la construcción en la forma, condiciones y lugar indicado, y que son los permisos de edificación Nº 792 del 23 de octubre de 2000, así como el anteproyecto y el permiso definitivo Nº 1157 de 17 de octubre del 2003, que la dictación de actos administrativos requiere de un pronunciamiento de fondo respecto de la motivación del acto, lo que es imposible de ser conocida a través de la presente acción cautelar, ya que se impugna la validez de las servidumbres constituidas y la legalidad de los permisos. Que en cuando al fondo de lo aleg ado por la recurrente, el permiso de edificación 792 de 23 de octubre de 2000 que autorizó la construcción de la primera etapa- actualmente construido- y el anteproyecto de la segunda etapa se encuentra en construcción y que consulta la ocupación de subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, se encuentran plenamente fundados y de acuerdo a derecho pues ha sido lícita la adquisición del predio destinado a calle Illapel gravado con servidumbres perpetuas parciales de ocupación de subsuelo y espacio aéreo, en la escritura pública de 28 de octubre del 2003, celebrada entre los propietarios de los predios sirvientes y dominantes esto es, Invia por una parte y Pasmar S.A y Banco Santander Chile por la otra, respectivamente. Que los artículos 33 y 63 letra h) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades faculta a los municipios para adquirir bienes muebles e inmuebles sujetos a gravámenes, pues no existe norma que lo prohíba, sin que ello signifique que el Municipio renuncie a las potestades legales de administración de los bienes municipales y nacionales de uso público. Que las referidas servidumbres fueron constituidas con anterioridad a la adquisición del predio por el municipio, gravamen que subsiste para el sucesor en el dominio, como ha sucedido en la especie. Que el lote correspondiente a la futura calle Illapel no ha perdido su calidad de bien nacional de uso público y las construcciones en niveles de subsuelo se han autorizado conforme a las normas técnicas previstas en la ordenanza general de urbanismo y construcciones. Que no se han vulnerado las garantías constitucionales de los Nº 2, 21, 22 y 24 de la Carta Fundamental por lo que solicita se desestime el recurso de protección interpuesto.
CUARTO: Que la recurrida Pasmar S.A informando expresa que el presente recurso es extemporáneo pues se opone fuera del plazo de 15 días corridos señalados en el Auto Acordado. Que el recurrente se ha constituido un plazo diciendo que al leer una noticia en el diario, y motivado por ello, enviar una carta al Alcalde, desde cuya respuesta cuenta el plazo, se equivoca. Si se pudiera enviar una carta a la autoridad y luego impugnar actos ya dictados y en plena ejecución en función de dicha carta, no existiría plazo de caducidad del recurso de protección. Que la obra en eje cución supone millones de dólares invertidos, créditos bancarios y otros, y pretender impugnar actos dictados hace meses es inadmisible. Que no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en los permisos de edificación y en la ejecución de las obras. Que ella se encuentra desarrollando un proyecto inmobiliario de construcción de un centro comercial y de los estacionamientos que se requieren al efecto, sobre terrenos de su exclusiva propiedad y dominio, y realizará construcciones en el subsuelo y espacio aéreo de las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe. Las obras están amparadas por los permisos de construcción Nº 1157 de 17 de octubre de 2003, vinculados jurídicamente a otro anterior de fecha 29 de noviembre de 2001 que lleva el Nº 1067 y con el primero de ellos Nº 792 de 23 de octubre de 2000, por lo que solicita el rechazo del presente recurso pues no se ha vulnerado ninguna garantía constitucional de la recurrente.
QUINTO: Que respecto de la extemporaneidad debemos tener presente que el Auto Acordado dispone que el plazo para interponerlo se puede contar también desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los hechos de lo que se desprende que dicho plazo se puede contar desde la fecha en que el recurrente envía la carta al Alcalde preguntando acerca de la efectividad de lo publicado en la prensa esto es, 17 de agosto del 2005 y la fecha de contestación del Alcalde, 23 de agosto del 2005, se deduce que el presente recurso está dentro del plazo.
SEXTO: Que en lo que refiere a la impertinencia de la acción deducida, debe considerarse que el artículo 20 de la Constitución Política de la República al establecer el recurso de protección señala que él procede sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, de lo que se colige que en nuestro ordenamiento jurídico, la acción de protección ha sido, sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, así, ni la existencia de otros procedimientos ordinarios o especiales a los que pueda encontrarse sometida el conocimiento de la materia en que incide esta acción constitucional, ni el he cho de su mayor o menor grado de complejidad, pueden impedir el ejercicio de las facultades cautelares de la Corte de Apelaciones, cumplidos los requisitos que la hacen admisible, por lo que estos sentenciadores estiman que el recurso es procedente.
SEPTIMO: Que para resolver el fondo del asunto planteado, es necesario determinar acerca de la posibilidad de constituir servidumbres perpetuas, si es posible hacerlo sobre el subsuelo y espacio aéreo, y finalmente si es posible constituirlas sobre bienes nacionales de uso público. Respecto de la primera interrogante debe tenerse presente antes que nada, que la Empresa de Ferrocarriles Nueva Vía celebró dos contratos de promesa de compraventa con la Municipalidad sobre los lotes 2, 7 y 8 que al parecer serían las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe, en el año 1996. Con fecha 28 de octubre de 2003 Invía S.A constituyó servidumbres perpetuas parciales de ocupación sobre el subsuelo y espacio aéreo en beneficio de Pasmar S.A y Banco Santander Chile. El año 2004 la Municipalidad celebró contrato de compraventa de la proyectada calle Illapel en el tramo que corre entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini, que ya estaba gravado con las servidumbres, y por aplicación de los artículos 825 y 826 del Código Civil, la Municipalidad lo adquiere con ese gravamen. Por otro lado el artículo 828 del Código Civil establece que el que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Según Luis Claro Solar, generalmente toda servidumbre, por lo mismo que consiste en un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio, se establece a firme y tiene una duración perpetua, como al predio al que accede activa o pasivamente. Si bien en la doctrina se sostiene que no puede establecerse en los bienes nacionales de uso publico, ningún derecho exclusivo de servidumbre y que no puede existir sobre ellos servicio predial alguno que constituya la servidumbre que define el artículo 820 de nuestro Código Civil, si consideramos que la noción de bienes nacionales de uso publico, es por su naturaleza, opuesta a la de todos aquellos bienes susceptibles de ser adquiridos en posición y dominio por los particulares y comunidades, el uso y goce para determinados aprovechamientos puede ser posible. El creciente desarrollo del urbanismo y de las modernas concepciones del derecho de propiedad, que limitan el carácter absoluto que tenia en la época de la codificación, ha originado el que no pueda desconocerse la realidad actual, que exige admitir que el propietario pueda imponer voluntariamente sobre su finca, por legitimas razones urbanísticas, limitaciones similares a las que pueden serle impuestas por el planteamiento urbanístico en base a la legislación especial y todo ello, en razón del bien común al formar estas limitaciones parte de la propia esencia del derecho de propiedad y siempre que no contradigan la legalidad vigente (Las Servidumbres. Diego Salvador San Martín Devoto. Editorial Conosur, pág 97, edición 1998, citando a Miguel Angel del Arco Torres). Más aún si en el caso que nos ocupa, la municipalidad adquirió la porción de terreno que hoy forman las calles Illapel, Copiapó y Quepe, ya gravados con servidumbres parcial perpetuas, sobre el subsuelo, y que el retazo comprado forma parte del predio sirviente. Si el predio dominante obtuvo todos los permisos exigidos por la ley vigente para construir dos bloques de edificios, conectados por el subsuelo y espacio aéreo, sobre el predio sirviente, no se divisa el hecho arbitrario e ilegal.
OCTAVO: Que en lo tocante a los derechos que el recurrente considera conculcados, esto es, en primer término, la igualdad ante la ley (Art. 19 Nº 2) para que ello ocurra se requiere que el recurrente se encuentre en idéntica situación que la recurrida, lo que no ocurre en la especie, ya que mientras el recurrente es titular de un derecho de concesión administrativo para la construcción y explotación de estacionamientos subterráneos en el centro de la ciudad, la recurrida en cambio, es propietaria del bien raíz y obtuvo los permisos municipales correspondientes para construir un centro comercial con estacionamientos subterráneos y una conexión por el espacio aéreo con otro centro comercial, también sobre terrenos de su propiedad. El artículo 36 de la ley 18.695 dispone que el subsuelo puede ser objeto de permisos y concesiones, debiendo en este último caso, otorgarse previa licitación pública, con arreglo al artículo 37 de la misma ley. ar Como vemos, hay que distinguir entre el permiso y la concesión. El permiso de uso privativo es el acto administrativo por medio del cual se otorga, en forma exclusiva y excluyente, un cierto uso de poca importancia jurídico- económico-social sobre un bien de dominio público. En cambio la concesión es un acto administrativo típicamente creador de derechos subjetivos, recibe la protección directa de la intangibilidad de la propiedad y de los principios de igualdad en las cargas públicas y de indemnizabilidad de las lesiones patrimoniales sufridas frente al ejercicio de poderes administrativos.
NOVENO: Que respecto al derecho a desarrollar una actividad económica lícita ( Art. 19 Nº 21) que expresa el recurrente ha sido vulnerado, no se divisa de qué manera la construcción de un centro comercial con estacionamientos subterráneos pueda impedir que el recurrente desarrolle libremente su actividad de estacionamientos subterráneos en el centro de la ciudad. La construcción efectuada por la recurrida, a lo sumo, podría constituir una competencia que produciría una disminución en el flujo de vehículos hacia los estacionamientos de la recurrente.
DECIMO: Que en lo referente al derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica ( Art.19 Nº 22), entendemos que para discriminar a una persona de otra a un organismo de otro o de una colectividad a otra, es necesario que ambas se encuentren en la misma situación jurídica y se prefiera a una en perjuicio de otra, lo que no ocurre en este caso, en que uno es concesionario y la otra es propietaria de un bien raíz gravado con servidumbre. Nada ni nadie ha lesionado ni amenazado su derecho de propiedad sobre la concesión, de la manera en que lo convino. Que con fecha 16 de enero de 1996 se firmó un compromiso entre el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la Intendencia de la Décima Región, la Empresa de Ferrocarriles del Estado y la Municipalidad de Puerto Montt en que se acordó entre otros, una propuesta para la utilización de la franja de la actual vía férrea entre la futura estación La Paloma y el borde costero que permita abrir importantes terrenos con gran potencial para el crecimiento urbano de Puerto Montt. Un plan de inversiones de infraestructuras vial que permita tanto el desarrollo del proyecto inmobiliaria en el recinto de la antigua estación como la mejor accesibilidad a la futura estación de La Paloma. Así tenemos que los documentos de fs. 23, 24 y 39 de 23 de octubre de 2000, 27 de octubre de 2003 y 29 de noviembre de 2001, respectivamente acreditan que la Municipalidad de Puerto Montt autorizó la ejecución Mall Paseo Costanera en dos etapas, en conformidad a las normas técnicas previstas en la Ordenanza General de Vivienda y Construcciones. Dichos permisos fueron aprobados por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. La escritura pública de fs 41 acredita la efectividad de que la Sociedad Inmobiliaria Nueva Vía S.A. constituyó servidumbre perpetua de espacio aéreo a favor de Pasmar S.A. y del Banco Santander Chile, siendo el predio sirviente el lote Nº 8 (futuras calles Copiapó y Quepe) y los predios dominantes de propiedad de Pasmar S.A. o Banco Santander Chile, son los lotes Nº 1; Lote 3, Lote 5, Lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4. La escritura pública de fs. 46 acredita la constitución de una servidumbre perpetua de ocupación de espacio aéreo a favor de Pasmar S.A. sobre el lote Nº 2 ( futura calle Illapel ) siendo los predios dominantes : lote 1, lote 3, lote 5, lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4. la escritura pública de fs 50 da cuenta de la servidumbre perpetua de ocupación de subsuelo sobre un lote de propiedad de Inmobiliaria Nueva Vía S.A. a favor de Pasmar S.A. y del Banco Santander Chile. El predio sirviente es el lote Nº 8 (futuras calles Copiapó y Quepe). Los predios dominantes son: Lote Nº 1, lote 3, lote 5, lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4. La escritura pública de fs. 55 constituye como predio sirviente el lote 2 (futura calle Illapel) de Inmobiliaria Nueva Vía S.A. y los predios dominantes de propiedad de Pasmar S.A. o Banco Santander Chile son: lote 1, lote 3, lote 5, lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4.
UNDECIMO: Que respecto al derecho de propiedad (Art. 19 Nº 24) tampoco se vulnera el derecho de propiedad que tiene el recurrente sobre su concesión de construir y explotar los estacionamientos subterráneos en el centro de la ciudad. La recurrida es titular de un derecho de servidumbre perpetua sobre el subsuelo y espacio aéreo, y, a la fecha de constitución de tales servidumbres en los terrenos gravados, ya se contemplaba la futura ubicación de las calles Illapel, Copiapó y Quepe en el plan regulador de Puerto Montt. Que se ha resuelto por la jurisprudencia que la autorización para edificar concedida por una Dirección de Obras Municipales, constituye un derecho adquirido sobre el cual se tiene propiedad, y permite al solicitante practicar las diligencias, gastos y actividades tendientes a comenzar la edificación (Corte de Apelaciones de Antofagasta 6/3/93, en revistas Fallos del Mes Nº 412 Pág. 30 y siguientes). Por otra parte la Corte de Apelaciones de Concepción en un fallo estimó que constituía un acto arbitrario e ilegal la paralización de obras decretadas por autoridad municipal (Director de Obras), después de haber otorgado la misma autoridad el respectivo permiso de edificación al recurrente, fundado en un error de los funcionarios municipales. Se argumenta además en este fallo que no se puede alterar un acto administrativo si con ellos se vulneran derechos adquiridos, señaló, que este principio ha sido aceptado por la jurisprudencia y por la doctrina publicista, Si el acto administrativo ilegal ha producido efectos y ellos han ingresado al patrimonio de terceros de buena fe, ya que los errores de la administración deben ser soportados por ella misma y jamás ser cargados a terceros enteramente ajenos a su torpeza y, además, habiéndose producido los efectos jurídicos del acto administrativo defectuoso, dichos efectos devienen adquiridos y por tanto protegidos y asegurados por la propia constitución ( Art. 19 Nº 24), pues para sus beneficiarios constituye un derecho de propiedad ( cita trabajo del profesor Soto Kloss La Invalidación de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno. Recurso de Protección Cristian M. Olave Alarcón, Editorial Jurídica Conosur Pág. 159). Y en el caso en estudio, los permisos municipales otorgados a la recurrida no adolecen de vicio alguno.
DUODECIMO: Que los permisos otorgados por la Municipalidad no vulneran lo dispuesto en los artículos 57, 59 y 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. El primero de ellos establece que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planos Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito, ya que, como se ha dicho, a la fecha de constitución de las servidumbres en los terrenos urbanos materia de estos autos, ya se contemplaba la futura ocupación de las calles Illapel, Copiapó y Quepe en el Plano Regulador de Puerto Montt. Por su parte, el artículo 59 de la citada Ley, se refiere al plazo de caducidad de la declaratoria de utilidad pública, de los terrenos situados en áreas urbanas, destinados a vías expresas, troncales, colectores, locales y servicio, parques intercomunales y comunales, señalando en su inciso 5º que estos terrenos son susceptibles de expropiación o adquisición, y que en ellos no se podrá aumentar el volumen de las construcciones existentes a la fecha de aprobación del respectivo Plan Regulador, en la parte del inmueble que esté afecta a la declaración de utilidad pública, si ésta fuere parcial. El artículo 62, se refiere a los terrenos cuyo uso no se conforma con los instrumentos de planificación territorial correspondiente.
DECIMO TERCERO: Que, de los dichos del recurrente, de la documentación allegada a estos autos y de las disposiciones legales citadas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, se colige que ninguno de los derechos constitucionales que el recurrente señala como vulnerados, se han conculcado ni amenazado.
DECIMO CUARTO: Que a fs. 231 se hace parte del recurso la sociedad Constructora del Pacífico Ltda. en el que expresa ser dueña del predio denominado lote 4, colindante con las propiedades adquiridas por Pasmar S.A. por lo que tiene interés directo en su resultado. Se rechazará el recurso a su respecto, estimando que de su presentación de fs. 231 no se establece de que forma pueda ver afectados sus derechos, ni cual es el acto concreto que los afectaría y de momento que ni siquiera alega que haya pedido permisos para ocupar espacio aéreo y subsuelo de calles que se encuentren ubicadas en el lote de su propiedad y que éstos le hayan sido negados, ni acredita tampoco encontrarse en la misma situación jurídica del propietario colindante. Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de de Garantías Constitucionales se declara sin lugar el interpuesto a fs. 4 por don Jorge Enrique Morales Flores a favor de Estacionamientos Subterráneos S.A. en contra de Pasmar S.A. representada por don Jack Mosa Shmes, contra el Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Montt, don Nelson González Ballesteros y en contra de la Municipalidad de Puerto Montt, representada por su alcalde don Rabindranath Quinteros Lara, Se rechaza igualmente lo solicitado por el tercero que se hizo parte a fs. 231 esto es, Constructora del Pacífico Ltda., representada por don Jaime Barría Gallegos. Se previene que el Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse para el rechazo del recurso respecto de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., en cuanto al fondo, tuvo solamente presente lo siguiente:
1.- Que el recurso de protección, tiene por objeto garantizar derechos y garantías indubitados, consagrados en la Constitución Política de la República.
2.- Que tales derechos deben ser preexistentes a la acción u omisión que los afecta.
3.- Que en el caso sub-lite los derechos de la recurrente nacen por actos posteriores a aquel en que tiene su origen el acto que la recurrente estima amaga sus derechos. En efecto mediante permiso de edificación Nº 792 de fecha 23 de octubre de 2000 se aprobó por la Municipalidad el anteproyecto de construcción sobre el subsuelo y espacio aéreo de la proyectada calle Illapel, época muy anterior a la obtención de concesión de estacionamientos subterráneos por parte de la recurrente.
4.- Que en consecuencia respecto de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., no existe por parte de los recurridos actos sobrevinientes que amaguen sus derechos.
Regístrese y archívese. Redacción de la Ministra Sra. Sylvia Aguayo Vicencio y de la prevención su autor. Rol Nº 231-2005.
Vistos:
A fojas 4, con fecha 01 de septiembre de 2005, comparece a favor de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt, S.A., don Jorge Enrique Morales Flores, ingeniero civil, domiciliado en calle Benavente Nº 550, piso 12, Puerto Montt, quien deduce recurso de protección en contra de la Sociedad Pasmar S.A., representada por don Jack Mosa Shmes, con domicilio en el centro Comercial Paseo Costanera de Puerto Montt, 5º piso y en contra de quien en definitiva detente el dominio de las obras que se ejecutan en calle Illapel entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini Paseo Costanera-; contra el Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Montt, don Nelson González Ballesteros, arquitecto y en contra de la Municipalidad de Puerto Montt, representada por su alcalde don Rabindranath Quinteros Lara, todos con domicilio en calle San Felipe Nº 80 de la ciudad de Puerto Montt, así como en contra de todos quienes resulten responsables, a fin de que haciendo lugar al mismo, se ordene el cese de toda construcción en el subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini; se disponga deshacer lo construido en el subsuelo y espacio aéreo de la calle Illapel y se deje sin efecto o se anule todo permiso de edificación o autorización que se hubiere otorgado al efecto, así como que se adopten las demás medidas que se estimen conducentes para el restablecimiento del derecho e impidan la ejecución de construcciones en el subsuelo de la referida calle, con costas del recurso.
Indica que con fecha 17 de agosto de 2005, por una publicación de prensa su parte toma conocimiento de una noticia que da cuenta que la Municipalidad de Puerto Montt, se comprometió a reconocer el derecho del mall a explotar Kioskos y mó dulos en dicho lugar, además de dictar una ordenanza para el uso peatonal de la arteria, autorizar el uso del subsuelo de calle Illapel e instalar las luminarias y mobiliario, además de poder instalar 4 letreros y 20 paletas publicitarias; ante lo cual dirigió una carta al alcalde de este municipio sobre la efectividad de lo afirmado y de cómo era posible que a un particular se le autorizara el uso del subsuelo de parte de la calle Illapel sin recurrir a licitación, como lo exige el artículo 37 de la Ley Nº 18.695, cuya respuesta contenida en el ordinario Nº 1086 de fecha 23 de agosto de 2005, no fue sino la confirmación de la noticia publicada y la ratificación de que se está incurriendo en un acto ilegal en perjuicio de su parte y de toda la comunidad, informando en el ordinario antes citado que la proyectada calle Illapel en el tramo que corre entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini fue adquirida por la Municipalidad en el año 2004, que el referido lote había sido gravado con servidumbre perpetua de ocupación de subsuelo y espacio aéreo por los anteriores propietarios y que en consecuencia los espacios gravados serán destinados por el propietario del predio dominante a la ejecución de un proyecto inmobiliario, según consta de los permisos de edificación pertinentes otorgados en su oportunidad. Sin perjuicio de desconocer su parte la referida servidumbre, así como la legalidad de la misma, aún en el evento que ésta exista, y que haya sido suscrita por escritura pública debidamente inscrita, ello no puede significar la vulneración de la Ley Nº 18.695 ni menos pasar por alto los artículos 57 y 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Conforme a la respuesta del Alcalde de la Municipalidad de Puerto Montt, su parte entiende que la recurrida Paseo del mar al ser titular del derecho de servidumbre, podría ejecutar en el subsuelo un proyecto inmobiliario, habiéndose otorgado al efecto los permisos correspondientes, razonamiento que estiman errado, pues la constitución de una servidumbre no habilita a un particular a ejecutar en el subsuelo de una calle pública un proyecto inmobiliario ni estacionamientos subterráneos; y ello en razón de que tratándose de una calle contemplada en el plano regulador urbano, ni siquiera quien fuere titular del dominio sin limitación podría ejecut ar en ella, algún proyecto inmobiliario, sea superficial o subterráneo, por ende menos podría ejecutarlo quien es titular de una servidumbre subterránea, pues el titular de la misma no puede tener más derechos de aquellos que tendría el dueño de un bien afecto a utilidad pública, como lo es la calle Illapel. Al efecto, la única posibilidad que la ley contempla de edificar en el subsuelo de bienes afectos a utilidad pública es que efectivamente dichos bienes pasen al dominio público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Nº 18.695, esto es por medio de una licitación pública o en su caso procediendo a la desafectación del bien, en la forma dispuesta en el artículo 61 de la ley General de Urbanismo y Construcciones. Por su parte, el artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados, de ello se infiere que no es posible sin vulnerar la ley permitir o autorizar una obra enteramente nueva si ella se emplaza en una calle afecta a utilidad pública ya se trate de una edificación en la superficie como se trate de una edificación subterránea. En cuanto a los derechos constitucionales afectados, refiere la recurrente que a lo menos es de conocimiento de la entidad edilicia, que su representada en el marco del artículo 37 de la Ley Nº 18.695 se adjudicó por Licitación Pública la Concesión de la Construcción, Explotación y mantención de un Estacionamiento Subterráneo en el Centro de Puerto Montt, con fecha 12 de enero de 2002, proyecto que involucra una fuerte inversión. De este modo al autorizar la autoridad a la recurrida Pasmar S.A., bajo el expediente de una servidumbre constituida con anterioridad la ejecución en el subsuelo de un estacionamiento subterráneo y de proyecto inmobiliario y áreas de acceso y obras que permiten aumentar el número de estacionamientos construidos en su propiedad y mejorar la funcionalidad de los mismos, se afecta el derecho de igualdad ante la ley que garantiza el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, pues vulnerando la propia ley, se trata a los iguales como desiguales; así también se afecta el derecho de la recurrente a desarrollar una activi dad económica e igualmente la no discriminación arbitraria en materia económica, ello de conformidad a lo dispuesto en los artículos Nº 21 y Nº 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, pues al permitir la utilización del subsuelo de un bien nacional de uso público de una manera diversa a la autorizada por la Constitución y las leyes, se introduce un elemento distorcionador respecto de quien como su representada ha debido participar con todos los costos que ello involucra en relación con la recurrida Pasmar S.A., sociedad que puede desarrollar su proyecto inmobiliario sin los mismos condicionamientos. En tercer lugar se afecta el derecho de propiedad toda vez que a Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., le asiste el derecho de propiedad sobre su concesión, sobre el subsuelo como también sobre el negocio que desarrollará de estacionamientos, al alterarse las condiciones y exigencias de una licitación, permitiéndose a un tercero, sin licitación y en forma permanente instalar en el subsuelo a 300 metros de distancia, estacionamientos subterráneos y proyecto inmobiliario, provocando un perjuicio patrimonial inmotivado e injusto, afectando con ello el derecho garantizado en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Finalmente hace presente que el actuar de los recurridos afecta tanto a los intereses de toda la comunidad así como también a los intereses fiscales. Acompaña a su presentación, copia de carta y respuesta contenida en el ordinario Nº 1.086, documentos aludidos en su libelo y que obran a fojas 1 a 3 de autos. A fojas 19 obra informe del Seremi (S) del MINVU Región de Los Lagos; a fojas 146 adjunta copias de permiso, informes y acuerdo definitivo, documentos que obran a fojas 99 a 145 y 8 planos custodiados bajo el Nº 408-05, a fojas 146 vuelta; y a fojas 166 remite copia de Ord. Nº 1394de 19 de octubre de 2000. A fojas 29 e informando el recurso comparece don Miguel Araya Aedo, en representación de la Ilustre Municipalidad de Puerto Montt y del Director de Obras de Municipales de Puerto Montt. Precisa que en lo que se refiere al Municipio de Puerto Montt, el recurrente pretende que se deje sin efecto o se anule todo permiso de edificación o autorización que se hubiere otorgado a Pasmar S.A., para construir en las áreas señaladas de la calle Illapel. Al respecto manifiesta que los permisos de edificación otorgados por el Municipio, lo han sido conforme a derecho, por lo que la acción intentada habrá de ser rechazada con costas, según argumenta a continuación. Como antecedentes previos, expone que con fecha 16 de enero de 1996, se suscribió el documento denominado Carta Compromiso de Puerto Montt, por los Sres. Ministro de Vivienda y Urbanismo y de Transporte y de Telecomunicaciones, el Sr. Intendente de la Décima Región, el Sr. Presidente del Directorio de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y el Sr. Alcalde de Puerto Montt, estableciéndose entre otras finalidades del acuerdo, la modificación del uso de suelos y normas específicas de subdivisión predial, de construcción y de vialidad para determinadas zonas del sector en que se emplazaba la ex Estación de ferrocarriles de Puerto Montt, inmueble de propiedad de la Empresa de Ferrocarriles, la cual pretendía enajenar, para el desarrollo de proyectos inmobiliarios. En este marco, el 06 de agosto de 1999, el Municipio celebró con Inmobiliaria Nueva Vía S.A., propietaria a esa fecha de toda la franja de ferrocarriles, dos contratos de promesa de compraventa, en cuya virtud se transferirían a la Municipalidad los lotes signados e individualizados con los números 2, 7 y 8, destinados a las proyecciones de las calles Copiapó, Illapel y Quepe, en concordancia con el Plan Regulador Comunal vigente a la época. Se agrega que el proyecto a ejecutar consultó, desde su origen, la ocupación del subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, en mérito de la modificación del Plan Regulador Comunal en el sector de la Ex. Estación de ferrocarriles, aprobado en sesión ordinaria del Consejo Regional Nº 76 de fecha 26 de enero de 2000, publicado con fecha 05 de abril del mismo año. A su vez, el Concejo Municipal, en reunión de Comisión de Desarrollo de fecha 24 de octubre de 2000 y en sesiones de 26 de octubre, 12 y 13 (sic) de 2000, aprobó la realización del proyecto inmobiliario Costanera. Paralelamente y conforme al proyecto inmobiliario ejecutado por Invia S.A. e Inversiones Paseo del Mar, antecesora de Pasmar S.A., la primera constituiría en beneficio de la segunda, futura propietaria de los predios colindantes, servidumbres perpetuas de ocupación de subsue lo y de espacio aéreo sobre los lotes antes mencionados, gravámenes con los que adquiría la Municipalidad y que permitirían la conectividad del proyecto inmobiliario en esos niveles sobre futuros bienes nacionales de uso público. Mediante el permiso de edificación Nº 792 de 23 de octubre de 2000, la Municipalidad aprobó el anteproyecto de construcción sobre el subsuelo y espacio aéreo de la proyectada calle Illapel. Previo a la suscripción de los contratos prometidos, se solicitó a la Contraloría general de la República un pronunciamiento acerca de la legalidad de la operación a lo que por dictamen Nº 30.464 autorizó a la Municipalidad para la celebración de los contratos prometidos que obligarían a la Municipalidad a adquirir con gravámenes futuros retazos destinados a bienes nacionales de uso público; así en mérito de lo resuelto por el organismo contralor, se otorgó el permiso de edificación Nº 1157 de fecha 17 de octubre de 2003, que autoriza la edificación en el subsuelo y en el espacio aéreo de calle Illapel; suscribiéndose con fecha 28 de octubre de 2004, el contrato prometido con Invia S.A., por escritura pública, inscribiéndose la calle Illapel con los gravámenes referidos, como lote 2-a a fojas 95 vta. Nº 103 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, correspondiente al año 2004. En cuanto a los argumentos que fundamentan el rechazo del recurso, plantea en primer término la extemporaneidad de éste, por cuanto el acto que se supone ilegal y arbitrario cometido por la Municipalidad de Puerto Montt, estaría constituido por los actos administrativos que autorizaron la construcción en la forma, condiciones y lugar indicado, y que están conformados por los dos permisos de edificación mencionados, expedidos en los años 2000 y 2003. Acto seguido se argumenta sobre la impertinencia de la acción deducida en cuanto por ésta se pretende impugnar actos administrativos, cuestión que no es posible conocer a través de una acción eminentemente cautelar, y por el contrario la Ley Nº 19.880 sobre bases de los procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, entrega expresamente al conocimiento de la justicia ordinaria, sin perjuicio de la sede administrativa previa que la propia ley p revé. En cuanto a las razones de fondo que fundamentan el rechazo del recurso interpuesto se argumenta, que la Municipalidad de Puerto Montt, ha autorizado la ejecución del proyecto denominado Mall Paseo Costanera en dos etapas, que en su fase constructiva importó la dictación de dos actos administrativos, el primero de ellos, el permiso de Edificación Nº 792 de 23 de octubre de 2000, que autorizó la construcción de la primera etapa, lo actualmente construido y el anteproyecto de la segunda, que actualmente se encuentra en construcción y que consulta la ocupación del subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel en el tramo que interesa y el segundo de ello, que lo constituye el permiso de edificación Nº 1157 de 27 de octubre de 2003, que autoriza la construcción de la segunda etapa, con uso y ocupación del subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel; ambos actos se encuentran plenamente fundados, siendo lícita la adquisición del predio destinado a calle Illapel, gravado con servidumbres perpetuas parciales de ocupación de subsuelo y espacio aéreo, en las condiciones establecidas en la escritura pública de constitución, celebrada entre los propietarios de los predios sirvientes y dominantes, Invia S.A. por una parte y Pasmar S.A. y banco Santander Chile, por la otra. Al efecto los Municipios están facultados para adquirir bienes muebles e inmuebles. Según lo dispuesto en los artículos 33 y 63 letra h) de la L.O.C. de Municipalidades, pudiendo adquirirse sujetos a gravámenes pues no existe norma que lo prohíba, cuestión que no significa renunciar a la potestades legales de administración de los bienes municipales y nacionales de uso público; además al haberse constituido las servidumbres con anterioridad a la adquisición del predio por el Municipio, el gravamen subsiste para el sucesor en el dominio, no existiendo lesión alguna al patrimonio municipal ni al interés público, pues con ello se ha favorecido la realización de un proyecto urbano que fomenta el progreso económico, social y cultural de la ciudad; así no es efectivo la afirmación de la recurrente en cuanto precisa que la única forma de edificar en bienes afectos a utilidad pública es previa concesión o desafectación del terreno, pues ninguno de los textos legales que tratan dicha materia, supone la existencia de un título distinto, válido y previo como lo son las servidumbres de la especie. Tampoco ha existido vulneración a la Ley Genaral de Urbanismo y Construcciones, pues el lote correspondiente a la futura calle Illapel no ha perdido su calidad de bien nacional de uso público y las construcciones en niveles del subsuelo y espacio han sido autorizadas en conformidad a las normas técnicas, previstas en la Ordenanza general de Urbanismo y Construcciones, que permite expresamente la construcción para la comunicación de inmuebles enfrentados en ambos costados de una vía pública; por esta razón, los permisos de edificación a los que se ha hecho referencia fueron aprobados por el Seremi de Vivienda y Urbanismo. Sostiene la recurrida que no ha ejecutado acto alguno ilegal o arbitrario que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales reclamadas, pues se trata de situaciones distintas que sólo tienen en común la ocupación del subsuelo, así la recurrente es titular de un derecho de concesión administrativo para la construcción y explotación de un servicio municipal, cual es el estacionamiento, para cuyos efectos, construyó a su costa y en el lugar que propuso, un estacionamiento subterráneo participando en un llamado público convocado por la Municipalidad, creando esta oportunidad de negocios, por medio del llamado a licitación efectuado por Resolución Exenta Nº 179 de 10 de enero de 2002, encontrándose a esa fecha ya construida la primera etapa del centro comercial, en las condiciones fijadas en el permiso de edificación Nº 792, de octubre de 2000, acto administrativo que ahora se impugna; y por su parte, y distintamente, Pasmar S.A., es un privado que desarrolla un proyecto de fines privados y que de conformidad a la ley está obligado a construir estacionamientos subterráneos y que ha obtenido un permiso de construcción que le permite conectar por el espacio aéreo y el subsuelo de un bien nacional de uso público un proyecto inmobiliario, cuyo fin no es la explotación de estacionamientos, sino un centro comercial. Acompaña al informe copia de carta compromiso, copias de permisos de edificación, copia de Decreto Exento Nº 179 y copia de Dictamen de Contraloría General de la República, documentos que obran a fojas 19 a 28, custodiándose bajo el Nº 365 -05 copia de plano a que se refiere el per miso de Edificación Nº 792. A fojas 64 el recurrido don Jack Mosa Shmes, se hace parte en el recurso e informa al tenor de lo solicitado, señalando que éste debe ser desechado en todas sus partes, con costas, por ser inadmisible, improcedente y por carecer de todo sustento al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República. En primer término plantea el recurrido la inadmisibilidad del recurso, por extemporáneo, por cuanto es de público conocimiento que la sociedad que representa- Pasmar S.A.-, comenzó en marzo de 2005, la ejecución de las obras que autorizaban los permisos de edificación, actos administrativos que fueron dictados en los años 2000, 2001 y 2003 y su ejecución comenzó el día 03 de marzo de 2005, transcurriendo desde el inicio de las obras hasta la fecha de interposición del recurso, con creces el plazo de 15 días que señala el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de protección de garantías Constitucionales, el que corresponde a un plazo de caducidad del acto supuestamente antijurídico, contado desde la ejecución del mismo, y que consiste en la realización del contenido del permiso, advirtiéndose que en este caso, que el recurrente ha constituido su propio plazo para recurrir de protección, interpretación que es consistente con el objetivo del recurso intentado a saber, paralizar las obras, destruir lo ya construido y anular todo permiso al respecto, evidenciando con ello el conocimiento del recurrente de las obras mucho antes de lo que señala. En segundo término se plantea el rechazo del recurso por cuanto no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en los permisos de edificación y en la ejecución de las obras. En efecto, argumenta que Pasmar S.A., se encuentra desarrollando un proyecto inmobiliario de construcción de un centro comercial y de los estacionamientos que se requieren al efecto, sobre terrenos de su exclusiva propiedad y dominio, de manera que es efectivo que se realizarán construcciones en el subsuelo y el espacio aéreo de las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe; mas dichas obras se realizan en forma legal y procedente, amparadas en el permiso de construcción Nº 1157 de la I. Municipalidad de Puerto Montt, de fecha 17 de octubre de 2003, vinculado a uno anterior, de fecha 29 d e noviembre de 2001 y que corresponde al Nº 1067 y con el primero de ellos, otorgado con el Nº 792 de 23 de octubre de 2000. Agrega que las obras ejecutadas son parte integrante del mall Paseo Costanera que se encuentra emplazado en la ciudad de Puerto Montt, encontrándose en la actualidad construido un tercio del total proyectado y aprobado, encontrándose recibida la primera etapa por la Dirección de Obras Municipales, la que incluye el subsuelo. Refiere que las obras en actual ejecución se han realizado previa aprobación Municipal y en virtud de acuerdos del Concejo Municipal, los que constituyen derechos adquiridos a favor de su representada, habiendo incurrido en millonarias inversiones. Puntualiza que por escritura pública de fecha 28 de diciembre de 2003, Invia S.A., como único y exclusivo propietario de los terrenos en cuestión, constituyó varias servidumbres de carácter perpetuo e irrevocable a favor de Inversiones Paseo del Mar, sobre el subsuelo y espacio aéreo, las que se encuentran inscritas a fojas 5694 Nº 3910, fs. 5690 Nº 3909, a fs. 5685 Nº 3908 y a fs, 5680 vta. Nº 3907 del Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, correspondiente al año 2003, y vinculadas a los Planos inscritos a fojas 5407 vta. Nº 5605, a fs. 5407 Nº 5604, a fs. 5408 Nº 5606 del Registro de Propiedad del Conservador antes citado, correspondiente al año 2003. Precisa que la circunstancia de que a la fecha de constitución de la servidumbre el Plan Regulador comunal consideraba la ubicación de los terrenos gravados para las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe, no los transforma en bienes nacionales de uso público, sino que sólo indica que están afectos a utilidad pública, transformándose en bienes nacionales de uso público cuando sean efectivamente adquiridos por la Municipalidad, lo que en la especie aconteció, adquiriendo el municipio de Puerto Montt, los terrenos declarados de utilidad pública, con el gravamen señalado, no incurriendo con ello el falta legal alguna, pues se encuentran facultados para adquirir bienes muebles e inmuebles, sin que exista prohibición en cuanto a la adquisición de bienes afectos a gravámenes, y al proceder de ésta forma la Municipalidad se ajustó su actuar a la normativa legal tanto desde el punto de vista de la finalidad del bien c omo desde el punto de vista de la finalidad de la norma, reproduciendo al respecto el dictamen de Contraloría general de la República, contenido en el oficio nº 030464 de 09 de agosto de 2002. Considerando el asunto desde el punto de vista del destino del bien, la autorización es correcta puesto que el subsuelo de la calle se mantendrá como un espacio de uso público destinado a un punto de la finalidad del bien, ya que el espacio gravado tiene un fin instrumental para servir de acceso a un recinto, así no existente uso exclusivo ni excluyente sino público y la normativa del artículo 36 de la Ley nº 18.695 es aplicable para el caso de entregarse el uso exclusivo a particulares del subsuelo de un bien nacional de uso público, por el contrario no es aplicable cuando no entrega dicho uso exclusivo. En cuanto al uso del espacio aéreo, expresa el recurrente, que el proyecto contempla la utilización en un porcentaje del 30% del espacio aéreo sobre las vías públicas referidas, amparándose en la servidumbre constituida al efecto y en atención al artículo 2.7.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción que entrega a la Dirección de Obras Municipales, únicamente la revisión de las condiciones técnicas. Sostiene finalmente, que no existe ningún derecho constitucional de la recurrente, vulnerado por el accionar de la recurrida, así en lo que respecta al derecho de igualdad ante la ley, lo que el recurrente obtuvo con la licitación es una concesión pública para administrar y explotar un estacionamiento subterráneo en cambio su representada, ha obtenido un permiso para construir en el subsuelo de terrenos propios y ha obtenido a su vez, autorización para pasar con calles subterráneas por debajo de la actual calle Illapel conectando ambos edificios. La calle Illapel, en cuanto bien nacional de uso público, no se toca y sigue afecta a esa característica. La recurrida no va a explotar estacionamientos subterráneos si no que proveerá a sus clientes de tales lugares, de manera que ambas empresas tienen propósitos, finalidades y giro completamente diversos, de allí que no cabe estimar que la autoridad ha efectuado un trato desigual o discriminatorio alguno entre ambas, porque son diferentes los negocios y las actividades que ambas desarrollan. En cuanto al desarrollo de actividades económicas, este dere cho también le asiste a su representada, derecho que se afectaría de no poder ofrecer estacionamientos a sus clientes, no existiendo actuación de su parte o de la autoridad que lesiones el derecho de la recurrente a desarrollar actividades comprendidas dentro de su concesión, advirtiéndose que lo pretendido por ésta es la atribución de un monopolio sobre todos los estacionamientos de la zona y de Puerto Montt. En cuanto al derecho de propiedad, la recurrente puede disponer libremente de su concesión, y la circunstancia que su parte haya sido autorizada por la autoridad a instalar, en suelo propio un estacionamiento para sus clientes está absolutamente dentro del ejercicio del derecho de propiedad que mi representada posee, y la contraria no puede pretender restringir o limitar este derecho mediante el subterfugio de procurar impedir que ambos subterráneos se conecten a través de esta calle. Acompaña a su presentación, copias de permisos de edificación, de inscripciones del Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Montt, y de inscripciones de planos, documentos agregados a fojas 38 a 62. A fojas 86 Contraloría Regional de Los lagos remite copia de Dictamen Nº 30.464 de 2002 de la Contraloría General de la República. A fojas 87 a 89 obra set de tres fotografías acompañadas por la recurrente. A fojas 158 vuelta, bajo el Nº 425-05 se custodia informe de permisos de construcción, acompañado por la Municipalidad de Puerto Montt y a fojas 159 vuelta se custodia bajo el Nº 426-05, un legajo de documentos remitidos por el Director de Obras Municipales e individualizados a fojas 159. Con los Nº 439-05 y 444-05 se encuentran custodiados los planos acompañados a fojas 177 y 178, respectivamente. A fojas 220 la parte recurrente acompaña informe d ela Cámara Chilena de la Construcción. A fojas 231 comparece el abogado don Jaime Barría Gallegos quien en representación de la sociedad Constructora del Pacífico Limitada, se hace parte en el recurso. A fojas 205 se ordenó traer los autos en relación. A fojas 247 y siguientes obran documentos acompañados por la recurrida, sociedad Pasmar S.A., consistentes en copias de cartas, recortes de prensa y planos custodiados y la recurrente, por su parte acompaña set de fotografías, informe en derecho y anexo agregado y copia de contrato de concesión, agregados a fojas 310 y siguientes. Con lo relacionado y considerando:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el articulo 20 de la Constitución Política de la Republica, constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A ha recurrido de protección en contra de la Sociedad Pasmar S.A representada por Jack Mosa Schmes, en contra de quien en definitiva detente el dominio de las obras que se ejecutan en calle Illapel entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini; en contra del Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Montt, don Nelson González Ballesteros, en contra de la Municipalidad de Puerto Montt representada por su Alcalde don Rabindranath Quinteros Lara, y en contra de todos quienes resulten responsables por haberse autorizado el uso del subsuelo de calle Illapel e instalar las luminarias, inmobiliario, además de poder instalar cuatro letreros y 20 paletas publicitarias. Señala el recurrente que por ordinario Nº 1086 de 23 de agosto de 2005 el Alcalde informa, que la proyectada calle Illapel en el tramo que corre entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini, fue adquirida por la Municipalidad el año 2004, que el referido lote había sido gravado con servidumbre perpetua de ocupación de subsuelo y espacio aéreo por los anteriores propietarios, espacios que serán destinados por el propietario del predio dominante a la ejecución de un proyecto inmobiliario, según consta de los permisos de edificación pertinentes otorgados en su oportunidad. Que si el dueño de un terreno por el cual debe pasar una calle no puede edificar en la misma, tampoco lo puede hacer aquel que es solo titular de una servidumbre. Que se ha violado la ley 18.695, los artículos 57, 59 y 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, con lo que se ha vulnerado los Nº 2, 21, 22 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley, el derecho a desarrollar una actividad económica licita, el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Que Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A, resultó adjudicataria de la licitación pública llamada por la Municipalidad con fecha 12 de enero del 2002 denominada Concesión de la Construcción, Explotación y Mantención de un estacionamiento subterráneo en el centro de Puerto Montt, proyecto cuyo monto asciende a US$ 10.700.000. Que la autoridad no puede autorizar obras que permitan aumentar el número de estacionamientos construidos en su propiedad ya que ello afecta los derechos constitucionales de la sociedad adjudicataria. Termina solicitando se acoja la presente acción cautelar, se ordene cesar toda construcción en el subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini, que se deberá deshacer lo construido en el subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, que se deje sin efecto o anular todo permiso de edificación o autorización que se hubiere otorgado al efecto, tomar las demás medidas que el Tribunal estime conducentes para el restablecimiento del derecho y para impedir que se ejecuten construcciones en el subsuelo de la referida calle, con costas.
TERCERO: Que informando en forma conjunta la Municipalidad de Puerto Montt y el Director de Obras Municipales manifiestan, en primer término que el recurso es extemporáneo ya que el acto que se supone ilegal y arbitrario cometido por la Municipalidad esta constituido por los actos administrativos que autorizaron la construcción en la forma, condiciones y lugar indicado, y que son los permisos de edificación Nº 792 del 23 de octubre de 2000, así como el anteproyecto y el permiso definitivo Nº 1157 de 17 de octubre del 2003, que la dictación de actos administrativos requiere de un pronunciamiento de fondo respecto de la motivación del acto, lo que es imposible de ser conocida a través de la presente acción cautelar, ya que se impugna la validez de las servidumbres constituidas y la legalidad de los permisos. Que en cuando al fondo de lo aleg ado por la recurrente, el permiso de edificación 792 de 23 de octubre de 2000 que autorizó la construcción de la primera etapa- actualmente construido- y el anteproyecto de la segunda etapa se encuentra en construcción y que consulta la ocupación de subsuelo y espacio aéreo de calle Illapel, se encuentran plenamente fundados y de acuerdo a derecho pues ha sido lícita la adquisición del predio destinado a calle Illapel gravado con servidumbres perpetuas parciales de ocupación de subsuelo y espacio aéreo, en la escritura pública de 28 de octubre del 2003, celebrada entre los propietarios de los predios sirvientes y dominantes esto es, Invia por una parte y Pasmar S.A y Banco Santander Chile por la otra, respectivamente. Que los artículos 33 y 63 letra h) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades faculta a los municipios para adquirir bienes muebles e inmuebles sujetos a gravámenes, pues no existe norma que lo prohíba, sin que ello signifique que el Municipio renuncie a las potestades legales de administración de los bienes municipales y nacionales de uso público. Que las referidas servidumbres fueron constituidas con anterioridad a la adquisición del predio por el municipio, gravamen que subsiste para el sucesor en el dominio, como ha sucedido en la especie. Que el lote correspondiente a la futura calle Illapel no ha perdido su calidad de bien nacional de uso público y las construcciones en niveles de subsuelo se han autorizado conforme a las normas técnicas previstas en la ordenanza general de urbanismo y construcciones. Que no se han vulnerado las garantías constitucionales de los Nº 2, 21, 22 y 24 de la Carta Fundamental por lo que solicita se desestime el recurso de protección interpuesto.
CUARTO: Que la recurrida Pasmar S.A informando expresa que el presente recurso es extemporáneo pues se opone fuera del plazo de 15 días corridos señalados en el Auto Acordado. Que el recurrente se ha constituido un plazo diciendo que al leer una noticia en el diario, y motivado por ello, enviar una carta al Alcalde, desde cuya respuesta cuenta el plazo, se equivoca. Si se pudiera enviar una carta a la autoridad y luego impugnar actos ya dictados y en plena ejecución en función de dicha carta, no existiría plazo de caducidad del recurso de protección. Que la obra en eje cución supone millones de dólares invertidos, créditos bancarios y otros, y pretender impugnar actos dictados hace meses es inadmisible. Que no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en los permisos de edificación y en la ejecución de las obras. Que ella se encuentra desarrollando un proyecto inmobiliario de construcción de un centro comercial y de los estacionamientos que se requieren al efecto, sobre terrenos de su exclusiva propiedad y dominio, y realizará construcciones en el subsuelo y espacio aéreo de las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe. Las obras están amparadas por los permisos de construcción Nº 1157 de 17 de octubre de 2003, vinculados jurídicamente a otro anterior de fecha 29 de noviembre de 2001 que lleva el Nº 1067 y con el primero de ellos Nº 792 de 23 de octubre de 2000, por lo que solicita el rechazo del presente recurso pues no se ha vulnerado ninguna garantía constitucional de la recurrente.
QUINTO: Que respecto de la extemporaneidad debemos tener presente que el Auto Acordado dispone que el plazo para interponerlo se puede contar también desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los hechos de lo que se desprende que dicho plazo se puede contar desde la fecha en que el recurrente envía la carta al Alcalde preguntando acerca de la efectividad de lo publicado en la prensa esto es, 17 de agosto del 2005 y la fecha de contestación del Alcalde, 23 de agosto del 2005, se deduce que el presente recurso está dentro del plazo.
SEXTO: Que en lo que refiere a la impertinencia de la acción deducida, debe considerarse que el artículo 20 de la Constitución Política de la República al establecer el recurso de protección señala que él procede sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, de lo que se colige que en nuestro ordenamiento jurídico, la acción de protección ha sido, sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, así, ni la existencia de otros procedimientos ordinarios o especiales a los que pueda encontrarse sometida el conocimiento de la materia en que incide esta acción constitucional, ni el he cho de su mayor o menor grado de complejidad, pueden impedir el ejercicio de las facultades cautelares de la Corte de Apelaciones, cumplidos los requisitos que la hacen admisible, por lo que estos sentenciadores estiman que el recurso es procedente.
SEPTIMO: Que para resolver el fondo del asunto planteado, es necesario determinar acerca de la posibilidad de constituir servidumbres perpetuas, si es posible hacerlo sobre el subsuelo y espacio aéreo, y finalmente si es posible constituirlas sobre bienes nacionales de uso público. Respecto de la primera interrogante debe tenerse presente antes que nada, que la Empresa de Ferrocarriles Nueva Vía celebró dos contratos de promesa de compraventa con la Municipalidad sobre los lotes 2, 7 y 8 que al parecer serían las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe, en el año 1996. Con fecha 28 de octubre de 2003 Invía S.A constituyó servidumbres perpetuas parciales de ocupación sobre el subsuelo y espacio aéreo en beneficio de Pasmar S.A y Banco Santander Chile. El año 2004 la Municipalidad celebró contrato de compraventa de la proyectada calle Illapel en el tramo que corre entre las calles Egaña y Juan Soler Manfredini, que ya estaba gravado con las servidumbres, y por aplicación de los artículos 825 y 826 del Código Civil, la Municipalidad lo adquiere con ese gravamen. Por otro lado el artículo 828 del Código Civil establece que el que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Según Luis Claro Solar, generalmente toda servidumbre, por lo mismo que consiste en un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio, se establece a firme y tiene una duración perpetua, como al predio al que accede activa o pasivamente. Si bien en la doctrina se sostiene que no puede establecerse en los bienes nacionales de uso publico, ningún derecho exclusivo de servidumbre y que no puede existir sobre ellos servicio predial alguno que constituya la servidumbre que define el artículo 820 de nuestro Código Civil, si consideramos que la noción de bienes nacionales de uso publico, es por su naturaleza, opuesta a la de todos aquellos bienes susceptibles de ser adquiridos en posición y dominio por los particulares y comunidades, el uso y goce para determinados aprovechamientos puede ser posible. El creciente desarrollo del urbanismo y de las modernas concepciones del derecho de propiedad, que limitan el carácter absoluto que tenia en la época de la codificación, ha originado el que no pueda desconocerse la realidad actual, que exige admitir que el propietario pueda imponer voluntariamente sobre su finca, por legitimas razones urbanísticas, limitaciones similares a las que pueden serle impuestas por el planteamiento urbanístico en base a la legislación especial y todo ello, en razón del bien común al formar estas limitaciones parte de la propia esencia del derecho de propiedad y siempre que no contradigan la legalidad vigente (Las Servidumbres. Diego Salvador San Martín Devoto. Editorial Conosur, pág 97, edición 1998, citando a Miguel Angel del Arco Torres). Más aún si en el caso que nos ocupa, la municipalidad adquirió la porción de terreno que hoy forman las calles Illapel, Copiapó y Quepe, ya gravados con servidumbres parcial perpetuas, sobre el subsuelo, y que el retazo comprado forma parte del predio sirviente. Si el predio dominante obtuvo todos los permisos exigidos por la ley vigente para construir dos bloques de edificios, conectados por el subsuelo y espacio aéreo, sobre el predio sirviente, no se divisa el hecho arbitrario e ilegal.
OCTAVO: Que en lo tocante a los derechos que el recurrente considera conculcados, esto es, en primer término, la igualdad ante la ley (Art. 19 Nº 2) para que ello ocurra se requiere que el recurrente se encuentre en idéntica situación que la recurrida, lo que no ocurre en la especie, ya que mientras el recurrente es titular de un derecho de concesión administrativo para la construcción y explotación de estacionamientos subterráneos en el centro de la ciudad, la recurrida en cambio, es propietaria del bien raíz y obtuvo los permisos municipales correspondientes para construir un centro comercial con estacionamientos subterráneos y una conexión por el espacio aéreo con otro centro comercial, también sobre terrenos de su propiedad. El artículo 36 de la ley 18.695 dispone que el subsuelo puede ser objeto de permisos y concesiones, debiendo en este último caso, otorgarse previa licitación pública, con arreglo al artículo 37 de la misma ley. ar Como vemos, hay que distinguir entre el permiso y la concesión. El permiso de uso privativo es el acto administrativo por medio del cual se otorga, en forma exclusiva y excluyente, un cierto uso de poca importancia jurídico- económico-social sobre un bien de dominio público. En cambio la concesión es un acto administrativo típicamente creador de derechos subjetivos, recibe la protección directa de la intangibilidad de la propiedad y de los principios de igualdad en las cargas públicas y de indemnizabilidad de las lesiones patrimoniales sufridas frente al ejercicio de poderes administrativos.
NOVENO: Que respecto al derecho a desarrollar una actividad económica lícita ( Art. 19 Nº 21) que expresa el recurrente ha sido vulnerado, no se divisa de qué manera la construcción de un centro comercial con estacionamientos subterráneos pueda impedir que el recurrente desarrolle libremente su actividad de estacionamientos subterráneos en el centro de la ciudad. La construcción efectuada por la recurrida, a lo sumo, podría constituir una competencia que produciría una disminución en el flujo de vehículos hacia los estacionamientos de la recurrente.
DECIMO: Que en lo referente al derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica ( Art.19 Nº 22), entendemos que para discriminar a una persona de otra a un organismo de otro o de una colectividad a otra, es necesario que ambas se encuentren en la misma situación jurídica y se prefiera a una en perjuicio de otra, lo que no ocurre en este caso, en que uno es concesionario y la otra es propietaria de un bien raíz gravado con servidumbre. Nada ni nadie ha lesionado ni amenazado su derecho de propiedad sobre la concesión, de la manera en que lo convino. Que con fecha 16 de enero de 1996 se firmó un compromiso entre el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la Intendencia de la Décima Región, la Empresa de Ferrocarriles del Estado y la Municipalidad de Puerto Montt en que se acordó entre otros, una propuesta para la utilización de la franja de la actual vía férrea entre la futura estación La Paloma y el borde costero que permita abrir importantes terrenos con gran potencial para el crecimiento urbano de Puerto Montt. Un plan de inversiones de infraestructuras vial que permita tanto el desarrollo del proyecto inmobiliaria en el recinto de la antigua estación como la mejor accesibilidad a la futura estación de La Paloma. Así tenemos que los documentos de fs. 23, 24 y 39 de 23 de octubre de 2000, 27 de octubre de 2003 y 29 de noviembre de 2001, respectivamente acreditan que la Municipalidad de Puerto Montt autorizó la ejecución Mall Paseo Costanera en dos etapas, en conformidad a las normas técnicas previstas en la Ordenanza General de Vivienda y Construcciones. Dichos permisos fueron aprobados por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. La escritura pública de fs 41 acredita la efectividad de que la Sociedad Inmobiliaria Nueva Vía S.A. constituyó servidumbre perpetua de espacio aéreo a favor de Pasmar S.A. y del Banco Santander Chile, siendo el predio sirviente el lote Nº 8 (futuras calles Copiapó y Quepe) y los predios dominantes de propiedad de Pasmar S.A. o Banco Santander Chile, son los lotes Nº 1; Lote 3, Lote 5, Lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4. La escritura pública de fs. 46 acredita la constitución de una servidumbre perpetua de ocupación de espacio aéreo a favor de Pasmar S.A. sobre el lote Nº 2 ( futura calle Illapel ) siendo los predios dominantes : lote 1, lote 3, lote 5, lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4. la escritura pública de fs 50 da cuenta de la servidumbre perpetua de ocupación de subsuelo sobre un lote de propiedad de Inmobiliaria Nueva Vía S.A. a favor de Pasmar S.A. y del Banco Santander Chile. El predio sirviente es el lote Nº 8 (futuras calles Copiapó y Quepe). Los predios dominantes son: Lote Nº 1, lote 3, lote 5, lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4. La escritura pública de fs. 55 constituye como predio sirviente el lote 2 (futura calle Illapel) de Inmobiliaria Nueva Vía S.A. y los predios dominantes de propiedad de Pasmar S.A. o Banco Santander Chile son: lote 1, lote 3, lote 5, lote 1 ex 4, lote 3 ex 4, lote 6 ex 4 y lote 2 ex 4.
UNDECIMO: Que respecto al derecho de propiedad (Art. 19 Nº 24) tampoco se vulnera el derecho de propiedad que tiene el recurrente sobre su concesión de construir y explotar los estacionamientos subterráneos en el centro de la ciudad. La recurrida es titular de un derecho de servidumbre perpetua sobre el subsuelo y espacio aéreo, y, a la fecha de constitución de tales servidumbres en los terrenos gravados, ya se contemplaba la futura ubicación de las calles Illapel, Copiapó y Quepe en el plan regulador de Puerto Montt. Que se ha resuelto por la jurisprudencia que la autorización para edificar concedida por una Dirección de Obras Municipales, constituye un derecho adquirido sobre el cual se tiene propiedad, y permite al solicitante practicar las diligencias, gastos y actividades tendientes a comenzar la edificación (Corte de Apelaciones de Antofagasta 6/3/93, en revistas Fallos del Mes Nº 412 Pág. 30 y siguientes). Por otra parte la Corte de Apelaciones de Concepción en un fallo estimó que constituía un acto arbitrario e ilegal la paralización de obras decretadas por autoridad municipal (Director de Obras), después de haber otorgado la misma autoridad el respectivo permiso de edificación al recurrente, fundado en un error de los funcionarios municipales. Se argumenta además en este fallo que no se puede alterar un acto administrativo si con ellos se vulneran derechos adquiridos, señaló, que este principio ha sido aceptado por la jurisprudencia y por la doctrina publicista, Si el acto administrativo ilegal ha producido efectos y ellos han ingresado al patrimonio de terceros de buena fe, ya que los errores de la administración deben ser soportados por ella misma y jamás ser cargados a terceros enteramente ajenos a su torpeza y, además, habiéndose producido los efectos jurídicos del acto administrativo defectuoso, dichos efectos devienen adquiridos y por tanto protegidos y asegurados por la propia constitución ( Art. 19 Nº 24), pues para sus beneficiarios constituye un derecho de propiedad ( cita trabajo del profesor Soto Kloss La Invalidación de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno. Recurso de Protección Cristian M. Olave Alarcón, Editorial Jurídica Conosur Pág. 159). Y en el caso en estudio, los permisos municipales otorgados a la recurrida no adolecen de vicio alguno.
DUODECIMO: Que los permisos otorgados por la Municipalidad no vulneran lo dispuesto en los artículos 57, 59 y 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. El primero de ellos establece que el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planos Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito, ya que, como se ha dicho, a la fecha de constitución de las servidumbres en los terrenos urbanos materia de estos autos, ya se contemplaba la futura ocupación de las calles Illapel, Copiapó y Quepe en el Plano Regulador de Puerto Montt. Por su parte, el artículo 59 de la citada Ley, se refiere al plazo de caducidad de la declaratoria de utilidad pública, de los terrenos situados en áreas urbanas, destinados a vías expresas, troncales, colectores, locales y servicio, parques intercomunales y comunales, señalando en su inciso 5º que estos terrenos son susceptibles de expropiación o adquisición, y que en ellos no se podrá aumentar el volumen de las construcciones existentes a la fecha de aprobación del respectivo Plan Regulador, en la parte del inmueble que esté afecta a la declaración de utilidad pública, si ésta fuere parcial. El artículo 62, se refiere a los terrenos cuyo uso no se conforma con los instrumentos de planificación territorial correspondiente.
DECIMO TERCERO: Que, de los dichos del recurrente, de la documentación allegada a estos autos y de las disposiciones legales citadas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, se colige que ninguno de los derechos constitucionales que el recurrente señala como vulnerados, se han conculcado ni amenazado.
DECIMO CUARTO: Que a fs. 231 se hace parte del recurso la sociedad Constructora del Pacífico Ltda. en el que expresa ser dueña del predio denominado lote 4, colindante con las propiedades adquiridas por Pasmar S.A. por lo que tiene interés directo en su resultado. Se rechazará el recurso a su respecto, estimando que de su presentación de fs. 231 no se establece de que forma pueda ver afectados sus derechos, ni cual es el acto concreto que los afectaría y de momento que ni siquiera alega que haya pedido permisos para ocupar espacio aéreo y subsuelo de calles que se encuentren ubicadas en el lote de su propiedad y que éstos le hayan sido negados, ni acredita tampoco encontrarse en la misma situación jurídica del propietario colindante. Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de de Garantías Constitucionales se declara sin lugar el interpuesto a fs. 4 por don Jorge Enrique Morales Flores a favor de Estacionamientos Subterráneos S.A. en contra de Pasmar S.A. representada por don Jack Mosa Shmes, contra el Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Montt, don Nelson González Ballesteros y en contra de la Municipalidad de Puerto Montt, representada por su alcalde don Rabindranath Quinteros Lara, Se rechaza igualmente lo solicitado por el tercero que se hizo parte a fs. 231 esto es, Constructora del Pacífico Ltda., representada por don Jaime Barría Gallegos. Se previene que el Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse para el rechazo del recurso respecto de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., en cuanto al fondo, tuvo solamente presente lo siguiente:
1.- Que el recurso de protección, tiene por objeto garantizar derechos y garantías indubitados, consagrados en la Constitución Política de la República.
2.- Que tales derechos deben ser preexistentes a la acción u omisión que los afecta.
3.- Que en el caso sub-lite los derechos de la recurrente nacen por actos posteriores a aquel en que tiene su origen el acto que la recurrente estima amaga sus derechos. En efecto mediante permiso de edificación Nº 792 de fecha 23 de octubre de 2000 se aprobó por la Municipalidad el anteproyecto de construcción sobre el subsuelo y espacio aéreo de la proyectada calle Illapel, época muy anterior a la obtención de concesión de estacionamientos subterráneos por parte de la recurrente.
4.- Que en consecuencia respecto de Estacionamientos Subterráneos Puerto Montt S.A., no existe por parte de los recurridos actos sobrevinientes que amaguen sus derechos.
Regístrese y archívese. Redacción de la Ministra Sra. Sylvia Aguayo Vicencio y de la prevención su autor. Rol Nº 231-2005.
