Durante cese de convivencia cónyuge no ha cumplido con obligación alimenticia

Concepción, dieciséis de octubre de dos mil seis.

Visto:
Se elimina el fundamento 8 º de la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:
1º Que con el mérito de la causa rol 3262 del Juzgado de Menores de Coronel que se ha tenido a la vista y con las declaraciones de los testigos Silvia del Carmen Jara Nuñez, Antonia del Carmen Lepin, Sergio Eduardo Blumen Mendiboure y Oscar Iván Córdova, medios de prueba que se aprecian conforme a las reglas de la sana crítica, se encuentra acreditado en autos que la convivencia conyugal entre los cónyuges cesó hace 29 años;
2º Que conforme lo señala el inciso tercero de artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo;
3º Que, la demandada se opuso a la demanda precisamente por el incumplimiento de su cónyuge a su obligación de alimentos. El juez a quo verificó, según se desprende de lo establecido en el fundamento 10º de la sentencia apelada, que el demandante durante el cese de la convivencia, no dio cumplimiento reiterado a su obligación de alimentos, respecto de su cónyuge e hijos comunes, a la cual se obligó en la causa 3262 del Juzgado de Menores de Coronel, pudiendo hacerlo.
Consiguientemente, aun cuando se encuentra acreditado el cese de la convivencia conyugal por bastante más de tres años, la demanda de divorcio no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad s lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil y 170 del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia de dos de marzo de dos mil seis, escrita a fs. 87.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante don René Ramos Pazos, quien estuvo por revocar la sentencia en alzada, dando lugar al divorcio, por las siguientes consideraciones:
1.- Que la sentencia apelada, acogiendo una excepción de la demandada, no dio lugar a la acción de divorcio interpuesta por don Pedro Avila Díaz, por estimar que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento en forma reiterada, a su obligación de otorgar alimentos a su cónyuge y al hijo común, pudiendo hacerlo. Ello en conformidad a lo que dispone el artículo 55 inciso 3º de la ley l9.947;
2.- Que la norma legal recién citada, a letra prescribe: "Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo";
3.- Que en relación con esta excepción, se debe tener presente que en el caso de autos, el incumplimiento se hace consistir en que el actor no pagó los dividendos de la vivienda ocupada por la cónyuge y su hijo, al que se había obligado en avenimiento de alimentos de 26 de octubre de l978 (causa 3262 del Juzgado de Menores de Coronel), lo que motivó que la casa saliera a remate en el año l987. Conviene precisar que el alimentante además de pagar los dividendos de la casa, debía pagar una pensión alimenticia equivalente al 30% de sus remuneraciones totales líquidas , deducidos los descuentos estrictamente legales;
4.- Que la primera cuestión que se debe analizar, es si la excepción de que se viene tratando, resulta procedente cuando el incumplimiento aconteció "como ocurre en este caso- con anterioridad a la ley 19.947;
5.- Que sobre este punto, esta Corte ha fallado que la ley 19.947, inciso 3º, al negar la acción de divorcio al cónyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligación alimenticia, le está imponiendo una sanción que no puede hacerse efectiva en forma retroactiva, es decir, cuando el incumplimiento ha ocurrido antes de la entrada en vigencia de la ley que la establece ( causa rol 996-2006 del 3 de julio del presente a5.- Que sobre este punto, esta Corte ha fallado que la ley 19.947, inciso 3º, al negar la acción de divorcio al cónyuge que no ha cumplido en forma reiterada con su obligación alimenticia, le está imponiendo una sanción que no puede hacerse efectiva en forma retroactiva, es decir, cuando el incumplimiento ha ocurrido antes de la entrada en vigencia de la ley que la establece ( causa rol 996-2006 del 3 de julio del presente año).-
Este disidente comparte tal criterio, por estimar que no es posible castigar a nadie con una pena -civil o penal- por una conducta que al momento en que fue desarrollada, no estaba sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su actuar a lo que permite la legislación vigente en ese momento, no a lo que pueda establecer una norma futura.- En caso contrario, se atenta severamente contra el principio de la seguridad jurídica, que es obligación de los tribunales cautelar;
6.- Que, por otra parte, no puede soslayarse que el supuesto incumplimiento habría ocurrido en el año l987, por lo que resulta impropio que tal circunstancia pueda hacerse valer 19 años después como excepción a la demanda de divorcio, teniendo en cuenta además, que ni en su momento ni con posterioridad, la cónyuge demandada pidió que, por haber perdido la casa, se complementara la pensión de alimentos convenida.- Ello hace presumir que admitió que el remate del inmueble fue motivado porque el actor no estuvo en condiciones de poder solventar el pago de los dividendos. Hace fuerza, además, para desestimar la alegación de la demandada, el que todos los antecedentes que obran en autos prueban que don Pedro Avila Díaz continuó pagando la pensión alimenticia del 30% convenida, con absoluta regularidad, mediante retenciones que le efectuaba su empleadora y que incluso cuando cesó de trabajar por haberse acogido a retiro, se le retuvo la suma de $ 6.624.549 de su indemnización por años de servicio, para ponerla a disposición de la cónyuge.-
7.- Que, también es necesario considerar que la excepción del inciso 3 'ba del artículo 55 de la ley l9.997, exige que el incumplimiento sea reiterado. En el caso de autos este disidente estima - al revés de lo que sostiene el fallo de mayoría- que no se ha probado la reiteración pues el alimentante dejó de cumplir una sola vez, cuando la casa salió a remate por falta de pago de los dividendos y eso ocurrió l9 años atrás.- Por el contrario, como se acaba de señalar, los antecedentes que obran en el expediente demuestran que desde el año l978 -en que se fijó la pensión alimenticia del 30%- el señ7.- Que, también es necesario considerar que la excepción del inciso 3 'ba del artículo 55 de la ley l9.997, exige que el incumplimiento sea reiterado. En el caso de autos este disidente estima - al revés de lo que sostiene el fallo de mayoría- que no se ha probado la reiteración pues el alimentante dejó de cumplir una sola vez, cuando la casa salió a remate por falta de pago de los dividendos y eso ocurrió l9 años atrás.- señor Avila Díaz jamás dejó de pagarla, habiendo sido siempre retenida por su empleadora. No ha habido al respecto nuevas demandas ni apremios que demuestren morosidad en el actor. Lo único nuevo fue una demanda de rebaja de pensión interpuesta por éste el año 1999, ante el Juzgado de Menores de Coronel, que fue acogida por sentencia del 28 de mayo del 200l, que rebajó la pensión a un l5% de sus remuneraciones ( causa 24672 del Juzgado de Menores de Coronel que, en copia, se ha tenido a la vista). Esta sentencia no hace ninguna referencia a que en esa causa se hubiere mencionado siquiera la pérdida de la vivienda, lo que hace suponer que si la señora Cisternas no lo hizo fue porque entendió los motivos que tuvo su cónyuge para no pagar los dividendos.-
Pero, en todo caso, no parece admisible que un incumplimiento, aunque se estimare reiterado, pueda hacerse valer casi 20 años después de ocurrido. No puede tal cosa haber estado en el ánimo del legislador de la Ley de Matrimonio Civil. pues, como lo sostuvo Portalis, hace más de dos siglos, en el célebre Discurso Preliminar del Código Civil Francés, " las leyes no son meros actos de poder; son actos de sabiduría, de justicia y de razón"; y
8.- Que también debe considerarse al resolver esta causa el que la convivencia entre los cónyuges cesó hace casi 30 años, lo que se encuentra reconocido por la propia demandada y probado con la causa de alimentos rol 3262 del Juzgado de Menores de Coronel que se ha tenido a la vista y con las declaraciones de los testigos Silvia del Carmen Jara Nuñez ( fs. 58) Antonia del Carmen Lepin ( fs. 58 vta y 59) Sergio Eduardo Blumen Mendiboure ( fs.59 vta) y Oscar Iván Córdova Vásquez ( fs.60), por lo que nada aconseja mantener el v 'ednculo matrimonial, teniendo presente además, que como está acreditado en autos, el único hijo en común de las partes tiene a la fecha, 34 años de edad, y que el actor mantiene otra convivencia producto de la cual tiene tres hijos, Mauricio Andrés Avila Lizama de 29 años de edad, Gonzalo Andrés Avila Lizama de l9 años de edad, y María Fernanda Avila Lizama de l1 años de edad situación que, todo indica, aspira a regularizar.-
Regístrese y devuélvase.
Redacción del voto de mayoría y del de minoría del abogado integrante don René Ramos Pazos.
Rol 3167-2006
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt