Superintendencia de Quiebras. Designación de funcionarios que ejerzan cargos superiores

Santiago, quince de noviembre de dos mil seis.

Vistos y teniendo presente:
1º Que en lo principal de fojas 32, comparecen Gregorio Domingo Marambio Droguett, Diana Peirano Machuca y Claudio Cabello Pichón, en representación de la "Asociación de Funcionarios de la Superintendencia de Quiebras", por sí y en representación de los funcionarios"asociados Carolina Pino Baquedano, Sara Cortés Peralta, Patricia Hoces Vergara, Ornar Rojas Cáceres, Daniel Pizarro Rojas, Diana Peirano Machuca, Marisol Espinoza Gálvez, Jessica Valdivia Canales, Boris Fuentes Luengo, Jaime Pino Baquedano y Carolina Muñoz del Canto; quienes interponen recurso de protección en contra del Superintendente de Quiebras Sr. Rodrigo Albornoz Pollmann, por su actuación arbitraria e ilegal que vulnera la garantía constitucional consagrada el artículo 19 nº 2 de la Constitución Política de la República de Chile, esto es, la igualdad ante la ley, al dictar la Resolución Exenta Nº 69 de 21 de julio de 2006, mediante la cual nombró en el cargo de planta profesional grado 6° de la Escala Única de Sueldos de la Superintendencia de Quiebras a Lucía Verónica Zúñiga Hernández, sin concurso previo, lo que además atenta contra la carrera funcionaria.
Señalan los recurrentes que el 23 de septiembre de 1989, se promulgó la Ley Nº 18.834, que fijó el nuevo Estatuto Administrativo, derogando de esta manera el D.F.L. Nº 338 de 1960. Este nuevo cuerpo legal determinó en su artículo 5° permanente que: "Para los efectos de la carrera funcionaria, cada institución sólo podrá tener las siguientes plantas de personal: de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares". En esta misma Ley, en el art 'edculo 1° Transitorio, se otorgó facultades al Presidente de la República para adecuar las plantas y los escalafones establecidos en el Art. 5° permanente de este Estatuto, mediante el dictado de Decretos con Fuerza de Ley.
Agrega que para dar cumplimiento a lo señalado precedentemente, se publicó en el Diario Oficial de 28 de abril de 1990, el D.F.L. Nº 6 de Justicia, que "Adecua plantas y escalafones de la Superintendencia de Quiebras, al artículo 5° de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo", quedando en consecuencia la planta del Servicio dividida en los siguientes escalafones: Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares. De esta manera, la planta de la Superintendencia de Quiebras está compuesta por 42 empleados, y a la época de interposición del recurso el último cargo del mismo es el Grado 6º de la planta profesional, puesto que los tres cargos Grado 8 están vacantes.
Hace presente que, para proceder al nombramiento de un funcionario, el Superintendente debió proceder de las únicas dos maneras que la ley lo permite: a través de un concurso público, artículo 17 y siguientes del Estatuto Administrativo, o a través de un concurso interno de promoción, artículo 53 y siguientes del mismo estatuto. En el presente caso, no ocurrió ni lo uno ni lo otro, de modo que el actuar del recurrido es arbitrario e ilegal, al nombrar a una funcionaria a contrata como profesional Grado 6º de la planta, sin concurso previo.
Entiende la recurrente que la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, tiene su fundamento normativo en las disposiciones contenidas en la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Ello es así dado que el artículo 15 de la ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado establece que: "El personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones". A su vez el artículo 43 de la misma ley orgánica agrega: "El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y en el Título III de esta ley.".
Estima que desde que es evidente que el Estatuto Administrativo al cual alude el artículo 43 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, está contenido en la Ley Nº 18,834, se constituye en el sistema general de regulación de la función pública. Así ha sido señalado por la propia jurisprudencia de la Contraloría General de la República. En tal sentido, el Estatuto Administrativo viene a constituirse en un intento uniformador de la regulación estatutaria, según se desprende tanto del contenido de su propio texto, como de lo preceptuado en la Ley Nº 18.575.
Agrega que no obstante este carácter general del Estatuto Administrativo, su aplicación se ve restringida, puesto que no regulará directamente al personal de aquellos organismos a los cuales no se les aplica el Título II de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, señalados expresamente en su artículo 21, inciso 2°. El Título II de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado se refiere en el Párrafo 1º a la "Organización y Funcionamiento" de los órganos de la administración, y el Párrafo 2° regula la "Carrera Funcionaria".
Añade que las excepciones están recogidas en el texto de la Ley Nº 18.834 que en su artículo 1° señala: "Las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 21 de la Ley Nº 18.575".
A su vez, el inciso segundo del artículo 21 de la Ley Nº 18.575 dispone: "Las normas del presente Título (II) no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda".
Entiende la recurrente que la disposición contenida en el artículo 1° del Estatuto Administrativo revela con claridad el principio de la aplicación general de ese estatuto a todos los funcionarios de la Administración pero, al mismo tiempo, reconoce la primera excepción a dicho principio general, aquella por la cual excluye de su aplicación al personal de los organismos señalados en el artículo 21 inciso 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, en el cual no está mencionada la Superintendencia de Quiebras.
Hace presente la recurrente que conviene recordar que mientras la excepción anterior recogida en el Estatuto Administrativo en su artículo 1° es de carácter orgánico y total, la expresión contenida en el artículo 43 inciso 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado y desarrollada en el artículo 162 del Estatuto Administrativo es de carácter personal y parcial o específica.
Entiende la recurrente que el artículo 162 del mismo cuerpo legal indica, especifica y determina, cuáles son aquellas actividades y profesiones que podrán tener una regulación estatutaria especial, al señalar: "Los funcionarios que ejerzan las profesiones o actividades que, conforme al inciso segundo del artículo 43 de la Ley Nº 18.575, se regirán por estatutos de carácter especial, serán los siguientes: a) Académicos de las Instituciones de Educación Superior; b) Personal afecto a la ley Nº 15.076; c) Personal del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores; d) Personal de la planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de Gendarmería de Chile, y e) Personal que cumpla funciones fiscalizadoras en la Fiscalía Nacional Económica, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Valores y Seguros, la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y la Dirección del Trabajo.  Alega que tal como se aprecia, tratándose del personal que desarrolla las actividades prescritas en el artículo 162 de la Ley 18.834, ellos deben regirse por estatutos especiales y, si no se han dictado, pueden continuar regidos por los que a la época eran aplicables. Tampoco figura la Superintendencia de Quiebras en esta disposición legal.
Entiende la recurrente, y a modo de resumen, que a partir del Estatuto Administrativo (Ley 18.834 de 1989) todos los funcionarios de la Administración Civil del Estado quedaron regidos por dicho cuerpo, con la excepción de aquellos servidores que pertenecen a las instituciones consignadas en el artículo 21 inciso 2° de la Ley 18.575, e incluso aquellos, cuando sus cuerpos legales se remiten a aquel.
A modo de conclusión señala la recurrente que no cabe duda que el personal de la Superintendencia de Quiebras se rige por las normas del Estatuto Administrativo sancionado en la Ley 18.834, tanto por tratarse de un servicio público descentralizado afecto a sus disposiciones según el arto 1° de la señalada ley; cuanto porque en cumplimiento del artículo 5° de dicha norma que para efectos de la carrera funcionaria ordenó dividir las plantas de personal de cada servicio en los estamentos Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares), se dictó precisamente el DFL N°6 de Justicia de 28 de abril de 1990. El hecho de que el referido personal quedara adscrito a las normas de la Ley 18.834, importó la derogación automática del artículo 12 de la Ley 18.175, en la parte que consideraba a los funcionarios de la Superintendencia de Quiebras como de la confianza del Superintendente.
Esto es, desde la entrada en vigor de la Ley 18.834, dicha jefatura se vio privada de la facultad para nombrar y remover libremente a los funcionarios de planta del Servicio. Acorde con las nuevas reglas aprobadas por la Ley 19.882, que modificó el arto 48 de la Ley 18.834, la promoción en los cargos de carrera -cuyo es el caso de las plazas vacantes en el estamento Profesional de la Superintendencia de Quiebras- únicamente puede efectuarse a través de los dos únicos mecanismos que ella prevé: por concurso interno o, en su defecto, por concurso público de antecedentes y de oposición. Ninguna de estas dos formas previstas por la ley respetó el recurrido en la designación efectuada en la planta por Resolución Exenta Nº 69 de 21.07.2006, por lo que se trata de un acto inconstitucional e ilegal.

Por las consideraciones anteriores es que se solicita se acoja el presente recurso de protección y se deje sin efecto la resolución Exenta Nº 69 de 21 de julio de 2006 que nombro a Lucía Verónica Zúñiga Hernández en la planta de la Sindicatura de Quiebras.
2º Que informando a fs. 120 Rodrigo Albornoz Pollmann, Superintendente de Quiebras, quien señala que el recurso debe ser rechazado puesto que la resolución que lo motiva es legal.
Señala el recurrido que los reclamantes pretenden sostener que alo figurar la Superintendencia de Quiebras en el inciso segundo del artículo 21 de la ley 18.575, que señala las instituciones exceptuadas de la aplicación de esa ley, concluyen que el único estatuto funcionario aplicable es el establecido en la ley 18.834 que establece la obligatoriedad del concurso público o el interno de promoción. Sin embargo el inciso segundo del artículo 43 de la citada ley señala que cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades.
Agrega que tales estatutos pasan, por tanto, a ser regímenes especiales de acuerdo a las características que las leyes ordinarias o comunes les establezcan. Estas leyes, ordinarias o comunes, son un conjunto de normas en las que el Constituyente llama al legislador a dictarlas para concretar detalladamente una materia o institución contemplada en la Carta Fundamental o normas relacionadas estrechamente con el estatuto de los derechos y libertades reconocidas a los ciudadanos. Así, las leyes ordinarias o comunes son diversas, de la más amplia gama, pudiendo existir distintos cuerpos legales relativos a determinados estatutos especiales, que complementen lo señalado en una ley orgánica constitucional, tal como es la Ley Generales de Administración del Estado, tal como respecto a determinados órganos públicos.
Añade que de esta forma le ley 18.175 de quiebras de 28 de octubre de 1982 señala en su artículo 12 "El Superintendente nombrará al personal de la Superintendencia, in cluyendo el que ejerza cargos directivos superiores". A continuación, señala que: "El personal de la Superintendencia se mantendrá en su cargo mientras cuente con su confianza y se regirá por el estatuto administrativo en cuanto no sea contrario al presente titulo y en lo no previsto por este".
De esta manera, el estatuto especial del artículo 12 de la ley de quiebras, respecto al ingreso y cesación de funciones para los funcionarios de la Superintendencia de Quiebras, teniendo el Jefe del Servicio las más amplias facultades tanto, para el nombramiento de los funcionarios, como para la cesación de sus funciones, mientras cuenten con su confianza, es coherente, armónico y se enmarca con lo ya señalado en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado. Por ultimo, se complementa este estatuto especial, el del artículo 12 de la ley de Quiebras, ley ordinaria o común con la ley 18.834, también ordinaria o común, sobre Estatuto Administrativo, en cuanto no sea contrario al mismo y en lo no previsto por este. Señala el recurrido que como antecedente legislativo, cabe mencionar que el artículo 12 de la Ley 18.175, del año 1982, en su texto original señalaba que "... El Fiscal nombrará al personal de la Fiscalía, incluyendo al que ejerza cargos directivos superiores. El personal de la Fiscalía dependerá del Fiscal, se mantendrá en su cargo mientras cuente con su confianza y se regirá por el Estatuto Administrativo en cuanto no sea contrario al presente título y en lo no previsto por éste".
Y agrega que a la época en que se dictó dicha ley regía el Decreto con Fuerza de Ley Nº 338 de 1960, antiguo Estatuto Administrativo de personal de la administración pública. Dicha normativa señalaba en el artículo 18 que "... la provisión de los empleos en calidad de titulares se hará, en su caso, siempre a propuesta del Jefe del respectivo servicio, y previo concurso, con excepción de los empleados a que se refieren las letras a) y b) del inciso segundo del artículo 16 y sin perjuicio de las normas sobre ascensos... ".
Entiende la recurrida que de lo expuesto surge claramente que el legislador de la Ley 18.175, ley de Quiebras, del año 1982, teniendo presente la regla general de la concursabilidad vigente contenida en el antiguo Estatuto Administrativo que regía a dicha época, estimó del caso establecer el régimen especial de nombramientos sin concurso para la Fiscalía Nacional de Quiebras, hoy Superintendencia.
Hace presente que la ley 18.175 de Quiebras, ha sufrido diversas modificaciones con posterioridad al dictado tanto de la Ley de Bases Generales de Administración del Estado el año 1986, como de la ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, del año 1989. A su vez el artículo 7° de la ley 19.806, adecuatoria al nuevo sistema procesal penal, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002, adaptó el texto del artículo 12 de la Ley 18.175, sin realizar mayores modificaciones sustantivas, en lo que se refiere al régimen de los funcionarios, limitándose a actualizar la norma en cuanto a la denominación y categoría del jefe de servicio.
Señala que a su vez la ley 20.004 que incorporó una serie de modificaciones de la Ley de Quiebras lo hizo buscando el perfeccionamiento y fortalecimiento orgánico de la labor fiscalizadora y reguladora de la institución, pero en nada modificó el texto anterior en lo referente los nombramientos de los funcionarios y cesación de sus funciones. Tampoco en la tramitación del proyecto hubo indicaciones en ese sentido.
Agrega que en el caso de la Superintendencia de Quiebras el legislador ha establecido un régimen particular, distinto del general que establece la ley 18.834, lo que ocurre también en otros organismos públicos de naturaleza fiscalizadora. Ello ocurre con la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Contraloría General de la República y el Servicio de Impuestos Internos entre otros.
Indica que tal régimen se justifica por la sustantiva razón de que, tratándose de organismos que cumplen roles fiscalizadores, controladores y/o reguladores, de una determinada actividad, el legislador ha privilegiado a la Administración en tanto autoridad - en contraposición a la faceta de la Administración como gestor - por sobre el interés del individuo, ya sea funcionario o fiscalizado, tanto por motivaciones que hacen a la probidad, como al rol institucional, en la especie, fiscalizar el cumplimiento por parte de los Síndicos de la Quiebras de las normas de la propia ley, salvaguardand o así, respecto de los funcionarios, la facultad de disponer los recursos humanos idóneos para cumplir su labor fiscalizadora, desestimando el concepto de carrera y estabilidad funcionaria en tales instituciones, por existir bienes jurídicos superiores que preservar.
De esta manera, habiéndose establecido que la planta de la Superintendencia de Quiebras es íntegramente de confianza, fundamentalmente porque se ha privilegiado y enfatizado a la Administración en tanto autoridad, atendido su rol fiscalizador, corresponde que esta autoridad libre y soberanamente provea los recursos humanos que necesite y estime idóneo para cumplir su labor fiscalizadora que le mandata expresamente la ley.
En consideración a lo antes expuesto, razona la recurrida, que rige un principio de especialidad, tanto en el ingreso como en la cesación de funciones, en la ley 18.175, que ha fijado un estatuto especial y particular para los funcionarios de la Superintendencia. Refuerza lo anterior, lo dispuesto en el inciso 2° del ya citado artículo, al disponer que el personal se regirá por el Estatuto Administrativo..., remitiéndose así a la regla general, "en cuanto no sea contrario al presente título y en lo no previsto por éste..." estableciéndose claramente la primacía de la ley especial por sobre la general, y el carácter supletorio de esta última siempre y cuando, no sea contraria a la norma especial.
Señala a mayor abundamiento que existen antecedentes jurisprudenciales al efecto, puesto que la Corte Suprema ha rechazado recursos de protección fundándose en que la Superintendencia de Quiebras tiene en virtud de la facultad del artículo 12 de la Ley de Quiebras designar en comisión de servicios a sus subordinados.
Indica que de todo lo anterior estima que no ha cometido ningún acto arbitrario ni ilegal y por ende no ha afectado ninguna garantía constitucional de los recurrentes, por lo que el recurso debe rechazarse.
3º Que el acto que la recurrente estima arbitrario e ilegal es la resolución exenta Nº 69 del 21 de julio de 2006, mediante la cual el Superintendente de Quiebras sin concurso previo nombro a Lucia Verónica Zúñiga Hernández en el cargo de la planta profesional grado 6º de la, de la E.U.S. para el desempeño en autotomía interna de la institución.
 Estiman los recurrentes que se vulneran las garantías constitucionales que señalan al haberse realizado este nombramiento sin llamado a un concurso previo, por estimar que este es un requisito obligatorio, en atención a lo que disponen los artículos 19 nº 7 y 38 de la Constitución Política de la República, la ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado y ley 18.834 que contiene el nuevo Estatuto Administrativo.
4º Que el artículo 12 de la ley de Quiebras Nº 18.175 de 28 de octubre de 1982 señala que "El Superintendente nombrará al personal de la Superintendencia, incluyendo el que ejerza cargos directivos superiores". "El personal de la Superintendencia se mantendrá en su cargo mientras cuente con su confianza y se regirá por el estatuto administrativo en cuanto no sea contrario al presente titulo y en lo no previsto por este".
5º Que esta norma se encuentra plenamente vigente, aun después de haberse dictado el nuevo Estatuto Administrativo.
En primer lugar porque el texto de esta norma no ha sido modificado, en lo que a sus facultades refiere, por normativas posteriores, existiendo únicamente una contenida en la ley 18.806 que está referida a la nomenclatura del personal de la misma.
En segundo lugar porque las modificaciones que la ley 18.575 sobre Bases de la Administración del Estado introduce a la manera de cómo se proveen los cargos, esta referida al Estatuto Administrativo, ley Nº 18.834, normativa que establece como regla general que los cargos deben proveerse por concurso, pero es el mismo estatuto el que establece excepciones al respecto, señalando en su artículo 43 que cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades.
6º Que el Superintendente de Quiebras, por las especiales atribuciones fiscalizadoras de que está dotada la superintendencia que dirige, está proveído por la ley que la creó la institución, y que se ha mantenido en el tiempo, de la facultad de de nombrar a su personal el que se mantiene en el cargo mientras cuente con la confianza del superintendente.
Esta normativa, como ya se señalo se encuentra plenamente vigente, y no puede esta entenderse, como lo pretenden los recurrentes, tácitamente derogada por el nuevo Estatuto Administrativo, que establece una regla general que contempla precisamente estas excepciones.
7º Que al no estimarse que el Superintendente de Quiebras haya cometido un acto ilegal o arbitrario en el nombramiento realizado mediante resolución exenta Nº 69 de 21 de julio de 2006, corresponde el rechazo del presente recurso.

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de protección, se rechaza el deducido a fojas 32 por Gregorio Domingo Marambio Droguett, Diana Peirano Machuca y Claudio Cabello Pichón, en representantes de la "Asociación de Funcionarios de la Superintendencia de Quiebras", por sí y en representación de los funcionarios"asociados Carolina Pino Baquedano, Sara Cortés Peralta, Patricia Hoces Vergara, Ornar Rojas Cáceres, Daniel Pizarro Rojas, Diana Peirano Machuca, Marisol Espinoza Gálvez, Jessica Valdivia Canales, Boris Fuentes Luengo, Jaime Pino Baquedano y Carolina Muñoz del Canto.

Regístrese y archívese.
Nº 4358-2006
Redacción del ministro Sr. Jorge Dahm.

 
Dictado por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los ministros Sr. Jorge Dahm Oyarzún, Sr. Manuel Antonio Valderrama Rebolledo y por el Fiscal Judicial Sr. Daniel Calvo Flores

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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://aucia.cl
Puerto Montt