Comodato precario - Tenencia de cosa ajena sin contrato

Santiago, veintisés de enero de dos mil siete.
 Vistos:
 Se reproduce la sentencia de treinta de agosto de dos mil dos, escrita a fojas 45, con excepción de su considerando décimo tercero, que se elimina.
 Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:
 1°.- Que la escueta demanda de fojas 1 lo único que señala es que la demandante es dueña de la finca de que se trata y que ésta es ocupada por la demandada, por mera tolerancia suya, situación que califica como ?comodato precario?;
 2°.- Que el artículo 2.195 del Código Civil contempla dos situaciones distintas. Primeramente, la del préstamo de una cosa sin fijación de tiempo para su restitución ni establecimiento de una finalidad particular.
 Luego, la del mero hecho de la tenencia de cosa ajena sin contrato, por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
 La primera situación, que es definida en el inciso primero del precepto en comento, supone el préstamo, esto es la voluntad de entregar la cosa, elemento ausente en el precario del inciso segundo de la disposición;
 3°.- Que en el presente caso no se ha puesto en duda y, por el contrario, se lo ha dejado establecido en la parte reproducida de la sentencia impugnada, que el inmueble cuya recuperación por esta vía se intenta fue en su momento entregado -prestado- a un hijo de la demandante propietaria, que lo habitó con su cónyuge -actual demandada- y un hijo común.
 Esto hace que se esté en presencia de la hipótesis del inciso 1° del artículo 2.195;
 4°.- Que a pesar de lo que viene de precisarse se invoca como exclusivo fundamento de pedir la mera tolerancia de la actora. Es decir, para poner término a un comodato precario regulado por el inciso primero del art 'edculo 2.195, se echa mano a un elemento impertinente, propio del precario a que se refiere su inciso 2°.
   Surge, entonces, la cuestión de si el solo hecho del alejamiento del cónyuge de la demandada e hijo de la demandante, del hogar de Camino de la Fuente N° 1.592, Las Condes, como consecuencia de una sentencia emitida en causa de violencia intrafamiliar, transformó ipso iure en precario lo que era comodato precario;
 5°.- Que el asunto se resuelve negativamente, pues lo que marca al precario es la ignorancia o la mera tolerancia de la dueña con respecto al hecho de la ocupación por un tercero. En otros términos, no existe otro motivo que explique la presencia del tenedor en el inmueble.
 En la especie no ha mediado de parte de la señora Saavedra Rivera la intención, voluntad o propósito de mantener a la señora Núñez Espíndola, su nuera, en el bien raíz singularizado -siendo la mera tolerancia el fundamento de la acción- puesto que al quinto o sexto mes de la partida de su hijo, procura hacerse materialmente de lo que la nuera ha venido detentando en su condición de cónyuge del ex comodatario;
 6°.- Que no está demás añadir que de emplearse un prisma diverso para abordar la situación que se enjuicia, se corre el riesgo de amplificar, de hecho, los efectos de la sentencia recaída en el contencioso de violencia intrafamiliar, al obtenerse el desalojo de la nuera que en ésa obtuvo en detrimento del hijo de la actora.
 Consideraciones en virtud de las cuales se revoca el referido fallo y se declara en su lugar que se rechaza, con costas de ambas instancias, la demanda de lo principal de fojas 1.
 Acordada con el voto en contra de la ministra señora Maggi, quien estuvo por confirmarlo en virtud de sus propios fundamentos.
 Regístrese y devuélvase.
 Redacción del ministro don Carlos Cerda Fernández.
 N° 10.319-2.002.-
 
 
 
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, conformada por los ministros señores Carlos Cerda Fernández y Mauricio Silva Cancino, y la señora Rosa María Maggi Ducommun.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt