Conciliación.Tramite esencial en juicio de divorcio viciado por rebeldía de uno de los cónyuges

Rancagua, veintidós de mayo de dos mil siete.
Visto.
 I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
 Primero: Que la demandada deduce recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de primer grado, a fin de que ella se invalide y se retrotraiga la causa al estado de contestar la demanda y reconvenir en su caso, fundada en que ha faltado a trámites esenciales establecido por la ley, invocando la causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil. Sostiene el recurrente que la audiencia especial de conciliación se llevó a cabo el 18 de agosto de 2005 sin la comparecencia de la demandada, por lo que la audiencia no se verificó atendida la rebeldía de dicha parte, por lo que el día siguiente pidió un nuevo día y hora para la celebración de dicha audiencia de conciliación, lo que fue negado por el tribunal.
Al llevarse a cabo la audiencia de conciliación en rebeldía se incurrieron en vicios esenciales de acuerdo a la ley 19.947, la no comparecencia de la demandada a la audiencia especial de conciliación y contestación; no se informó a la demandada del derecho a la compensación económica. Estos trámite son esenciales a la luz de las disposiciones del la ley 19.947. Finaliza diciendo que estos trámites esenciales no han podido indicarse en el Código de Procedimiento Civil por tratarse de una normativa nueva, pero ello no significa que no sean esenciales. Indica que la vulneración de los artículos 64, 67, 68 y 69 de la Ley 19.947 han causado perjuicio a la recurrente que ha influido en lo dispositivo del fallo.
Segundo: Que en primer lugar cabe consignar que conforme al artículo 67 de la Ley 19.947, sobre Matrimonio Civil, el juez de la causa debe citar a las partes a una audiencia especial de conciliación, que debe tener por finalidad, por un lado examinar las posibilidades de superar el conflicto de convivencia conyugal y, por otro, regular lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular y el ejercicio de la patria potestad. Además, si no se ha pedido compensación económica, el juez debe informar a los cónyuges de ese derecho durante la audiencia de conciliación.
A tal audiencia, conforme al artículo 68 de la Ley 19.947, los cónyuges deben comparecer personalmente, a la que el legislador le ha dado importancia vital, desde que para asegurar esa comparecencia personal, en caso de ausencia injustificada, el juez puede decretar las medidas de apremio de arresto y multa contempladas en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.
Lo anterior demuestra lo esencial que a la primera audiencia de conciliación comparezcan personalmente las partes, sin que se pueda prescindir de ella por la simple incomparecencia de una de las partes, pues si ello llega a ocurrir, esta ausencia se puede deber a dos motivos, justificados o injustificados; en caso de esta última, debe tomar las medidas de apremio que estime pertinente para asegurar su comparecencia. Para qué?, obviamente, para celebrar la audiencia de conciliación indicada en el artículo 67. Ahora bien, si la incomparecencia, es por motivo justificado, con mayor razón, decretará una nueva audiencia.
De lo anterior se colige que no se puede actuar en rebeldía de una de las partes, si no que una vez agotados los medios para la asistencia personal de ambos contrayentes. Solo una vez, que agotados los mecanismos para lograr la presencia personal, sin resultado positivo, se podrá avanzar en el procedimiento en rebeldía de uno de los contrayentes.
Tercero: Que en estos antecedentes además del recurso de casación en la forma intentado por la demandada, el fiscal judicial informando a fojas 90 ha pedido la casación del fallo, atento que en la especie el comparendo de conciliación se llevó a cabo en rebeldía de la demandada, lo que contraviene lo prevenido en el artículo 68 de la Ley 19.947 que obliga a que la comparecencia a la audiencia de conciliación sea personal con lo que se configura la causal de casación del Nº 9 del artículo 768 del Código de procedimiento Civil.
Cuarto:  Que consta de la causa que por resolución de fecha tres de agosto de 2005 el tribunal citó a las partes a una audiencia especial de conciliación para el día 18 de agosto de 2005, a la que conforme al propio texto de ella, debían comparecer personalmente; que la demandada María Leonila Peña y Lillo Contreras fue notificada en la ciudad de Rengo el 10 de agosto de 2005; que el 18 de agosto del mismo año se llevó a cabo la audiencia de conciliación en rebeldía de la parte demandada; que la demandada con fecha 19 de agosto de 2005 pidió se fijara nuevo día y hora para la realización de la audiencia de conciliación, dado que su residencia principal, de acuerdo al certificado de residencia que acompaña, es en la ciudad de San Javier; que con fecha 11 de octubre de 2005 el tribunal negó lugar a tal petición.
Quinto: Que siendo la audiencia de conciliación, en este tipo de juicio, obligatoria a la que debe concurrir en forma personal de ambos cónyuges, conforme a lo razonado en el motivo segundo de este fallo, no puede avanzar el procedimiento ni menos dictarse sentencia si no se ha verificado la audiencia de conciliación con la presencia personal de ambos contrayentes.
A este respecto, es preciso consignar que en el artículo 59 de la Ley 19.968 que creó los Tribunales de Familia, se ha contemplado que la citación a audiencia preparatoria, donde se hará el llamado a conciliación, no puede verificarse antes de los 10 días de practicada la notificación, precisamente para que puedan concurrir en persona los contrayentes y se preparen con la debida antelación para dicha audiencia. En este caso concreto, la audiencia de conciliación se llevó a cabo al día ocho.
Por cierto, tal norma no resulta aplicable a este caso, por tramitarse de acuerdo a las normas transitorias de la Ley de Matrimonio Civil ante Juzgados de Letras, pero si sirve de referencia e ilustración para la importancia y esencialidad de la comparecencia personal de las partes a la primera audiencia.
Sexto: Que por otro lado, en la audiencia de conciliación, también se debe informar a los cónyuges, cuando no se ha pedido la compensación económica, cuyo caso es el de autos, la existencia de tal derecho por parte del juez de la causa. Esa información que debe entregar el juez de la causa es de carácter imperativo conforme fluye del clar o tenor del artículo 64 de la Ley de Matrimonio Civil, lo que obviamente supone la comparecencia personal de las partes.
Séptimo: Que claramente e legislador no ha querido que los juicios sobre divorcio se tramite en su primera etapa, en rebeldía de uno de los cónyuges, entregándole al juez la facultad para velar que ello no ocurra, por medio de los apremios.
De esta forma, teniendo la concurrencia personal a la conciliación la calidad de trámite esencial en el juicio de divorcio, el llamado que se ha hecho con la ausencia de una de ellas, ha sido viciado, pues no sólo no se ha podido buscar la posibilidad de restablecer la relación conyugal superando el conflicto de convivencia y regular la situación de alimentos, cuidado personal, relación regular y directa de los hijos, en caso que procediere, sino que tampoco se ha podido informar el derecho, al cónyuge rebelde, de solicitar compensación económica, todo lo cual se traduce en que se ha configurado la causal de casación prevista en el numeral 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
Cabe consignar que resulta plenamente aplicable dicha causal desde que el artículo 795 Nº 2 del mencionado Código de Enjuiciamiento Civil, contempla la conciliación como trámite esencial, agregando la nueva normativa de la Ley de Matrimonio Civil, la concurrencia personal obligatoria a dicha audiencia y la información de la compensación económica, como trámites esenciales, cuya omisión obviamente, configura la causal en análisis.

Con lo razonado y lo dispuesto en los artículos 64, 67, 68, 69 y primero transitorio de la Ley 19.947 y artículos 223, 227, 764, 766, 768 Nº 9, 786 y 795 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
i.- Que se acoge el recurso de casación en la forma deducido por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en la causa con fecha 25 de septiembre de 2006, la que se invalida conjuntamente con todo lo obrado a partir de fojas 16, retrotrayéndose la causa al estado de decretarse una nueva audiencia de conciliación, a la que deberán comparecer personalmente las partes, debiendo proseguir su tramitación ordinario por el juez no inhabilitado que corresponda.
ii.- Que se tiene por no interpuesto el recurso de apelación en contra del fallo que ha sido declarado nulo.
Se previene que la Abogado Integrante Sra. Latife concurre al fallo de nulidad sólo por estimar que en el caso de autos no se agotaron los mecanismos para lograr la comparecencia de la parte rebelde.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción del Ministro don Miguel Vázquez Plaza.

Rol Corte N° 1654-2006 civil
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
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Puerto Montt