Imposibilidad de cumplir obligación impuesta en acuerdo regulatorio.Causa justificada

Valdivia, treinta y uno de Julio de dos mil siete.-
 
VISTOS:
 A fs. 1 comparece don Juan Carlos Lagos Catalán, abogado, domiciliado en calle Ramón Freire Nº 624, 2° piso, Edificio Plaza San Francisco de la ciudad de Osorno, en representación de don Hernán Alejandro Monsalve Guarda, domiciliado en Fundo Los Laureles, Ruta 215, Osorno y recurre de amparo en contra de la Juez del Juzgado de Familia de Osorno por haberse librado en contra de este último órdenes de arresto por no haber dado cumplimiento a la obligación de comprar un inmueble en un sector urbano de la ciudad de Osorno de un monto no inferior a cuarenta millones de pesos para sus dos hijos Juan Domingo y Florencia Jesús Monsalve Jiménez.-
 Indica que dichas órdenes se decretaron en los autos sobre Cumplimiento de Transacción seguidos ante el Juzgado de Familia de Osorno, rol Nº Z-32-2.007 en que su representado es alimentante de dos hijos menores, separado de hecho de su cónyuge y con fecha 21 de octubre de 2.001 y con el fin de evitar un litigio para determinar los alimentos para sus hijos, mediante transacción que fuera aprobada judicialmente en los autos sobre Divorcio rol N° 3473-D del Segundo Juzgado de Letras de Osorno, en los puntos 1 y 6 del acápite tercero del señalado documento, el recurrente se obligó enajenar el inmueble que allí se señala y en los siguientes de 120 días adquirir para sus hijos otro inmueble, equivalente a cuarenta millones de pesos. Por problemas económicos el recurrente no pudo pagar el crédito hipotecario que gravaba la primitiva propiedad y en el juicio ejecutivo correspondiente dicho inmueble fue adjudicado al Banco ejecutante.-
 Señala que con esfuerzo el recurrente paga $600.000 mensuales entre dinero y colegiatura de los menores, pero que se encuentra i mposibilitado económica y financieramente de cumplir con la obligación a que se encuentra compelido, lo que demuestra con una liquidación de remuneraciones, planillas de pago de imposiciones e informe de Dicom que acompaña y agrega que sin perjuicio de ello bastó que la contraria solicitara el cumplimiento de la transacción en lo relativo a los puntos 1 y 6 para que se le apremiara.-  
   Precisa que tal determinación es arbitraria e ilegal atendido lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 14.908 que no fue considerado por la recurrida quien pudo suspender el apremio por un lapso prudencial luego del cual si no se cumpliere con el pago, proceder conforme a derecho.-
 Pide se ordene la suspensión del apremio decretado en contra del recurrente y en consecuencia se dejen sin efecto las órdenes de arresto libradas en su contra por cuanto resultan ser arbitrarias e ilegales.  
 A fojas 25 informa don Mariangel Cabrera Rabie, Juez Suplente del Juzgado de Familia de Osorno y señala que en los autos RIT Z-32-2007 con fecha 29 de mayo de 2.007, doña Claudia Catalán Riquelme, representada por el abogado don Juan Catalán Riquelme, solicitó el apremio del recurrente don Hernán Monsalve Guarda, por el no cumplimiento de una obligación pactada el 19 de octubre de 2.001, en avenimiento en causa rol N° 35.508 del Juzgado de Menores de esa ciudad. La obligación señalada en la tercera parte de dicho avenimiento, específicamente en el N° 6, consiste en comprar un inmueble dentro del plazo que señala, el que ya expiró, ascendente a $40.000.000 en la ciudad de Osorno y que mientras se hace la compra deberá cancelar una renta de arrendamiento a favor de la demandante y sus hijos.-
 Agrega que el 30 de mayo se despachó orden de arresto y arraigo en contra del demandado, la que se dejó sin efecto el 2 de junio de 2.007 cuando el demandado acompañó un contrato de arrendamiento de una propiedad a favor de la actora, quien pidió reposición fundada en que la obligación del demandado es comprar un inmueble y no arrendar uno y por otra parte, el inmueble arrendado se encuentra habitado por terceras personas y porque dicho contrato señala que comenzará a regir el 20 de junio de 2.007, reposición que fue acogida y se despachó nuevamente orden de arresto en contra del demandado.-
 Termina señalando el informe que respecto de la precaria situación económica en que se encontraría el recurrente, no se ha acompañado a los autos antecedente alguno y que incluso, en tal caso, es facultativo para el tribunal suspender el apremio.-
 Se trajeron los autos en relación.-
 CONSIDERANDO:
 PRIMERO: Que de los antecedentes que se agregaron a la carpeta de la causa rol N° Z-32-2007 del Juzgado de Familia de Osorno, que se tiene a la vista, los siguientes hechos:
 a) Doña Claudia Andrea Jiménez Butti y don Hernán Alejandro Monsalve Guarda sometieron a la aprobación judicial ante el Juzgado de Menores de Osorno una transacción en la cual acordaron regular el sistema de comunicación con los hijos comunes y lo relativo a los ?alimentos?, la que aprobada por resolución de 17 de Octubre de 2001.-
 En lo atinente a la materia en análisis en el Acápite III) numerales 1 a 8 se establecieron los acuerdos relativos a los alimentos; en el N° 1 el amparado se obligó a pagar el dividendo hipotecario que gravaba el inmueble ubicado en la Ruta 215, kilómetro 10, sector Las Lomas, hasta que fuera enajenado a favor de terceros y la señora Jiménez se comprometió, dentro de tercero día siguiente a la solicitud de préstamo hipotecario que presente el señor Monsalve a un banco comercial para los efectos de adquirir un nuevo inmueble, a alzar la declaración de bien familiar de este inmueble que ha sido decretada en su favor y en el N° 6) se estableció que dentro de los 120 días siguientes a la fecha de enajenación del inmueble mencionado en el N° 1 de la cláusula tercera, el señor Monsalve por sí o por medio de terceros, se obligó a comprar y adquirir para sus dos hijos menores un inmueble que corresponderá en su equivalente de valor de mercado actual a unos $ 40.000.000, en el sector urbano de la ciudad de Osorno.-
 b) Con fecha 16 de Septiembre de 2005 se dictó sentencia en los autos rol N° 34.773 del Tercer Juzgado de Letras de Osorno, sobre divorcio seguido entre las partes antes mencionadas y en este juicio la señora Jiménez Butti dedujo demanda reconvencional de modificación y ampliación del Acuerdo Regulatorio; entre otras peticiones solicitó que en lo relativo a los numerales 1 a 6 de éste se refundiera en el sentido que el señor Monsalve quedara obligado a ad quirir para sus dos hijos menores un inmueble en el sector urbano de la ciudad de Osorno por un valor mínimo de $ 50.000.000 en el plazo de 90 d  b) Con fecha 16 de Septiembre de 2005 se dictó sentencia en los autos rol N° 34.773 del Tercer Juzgado de Letras de Osorno, sobre divorcio seguido entre las partes antes mencionadas y en este juicio la señora Jiménez Butti dedujo demanda reconvencional de modificación y ampliación del Acuerdo Regulatorio; entre otras peticiones solicitó que en lo relativo a los numerales 1 a 6 de éste se refundiera en el sentido que el señor Monsalve quedara obligado a ad quirir para sus dos hijos menores un inmueble en el sector urbano de la ciudad de Osorno por un valor mínimo de $ 50.000.000 en el plazo de 90 días desde que se dicte sentencia en el divorcio.-
 La sentencia acogió solo en parte esta demanda reconvencional, eliminó lo que señalaba la cláusula 5) y la rechazó en lo demás.-
 En consecuencia, quedó subsistente el Acuerdo en su primitiva redacción respecto del inmueble que se alude en la cláusula 1 del acápite III.-
 c) El día 22 de enero de 2007 la señora Jiménez entabló demanda de cumplimiento de la transacción circunscrita al acápite ?Alimentos? (numerales 1 a 6 de la transacción) en contra de don Hernán Alejandro Monsalve Guarda y solicitó que en el evento que no diera cumplimiento a la obligación pactada o se negare a ella se le apremie con ?arresto? en la forma que establece la ley, petición que dio origen a la causa RIT Nº 32-2007 en el Juzgado de Familia de Osorno.-
 El tribunal a quo citó a las partes a una audiencia especial y el día 24 de Mayo de 2007 resolvió: ?El tribunal cree que lo que hay que hacer aquí es seguir adelante con la ejecución, como juicio ejecutivo que es, esto es, una excepción, la audiencia con el fin de llegar a algún tipo de acuerdo, por tanto se ordena el cumplimiento, con citación? (fs. 197, carpeta tenida a la vista.-
 d) El día 29 de Mayo de 2007 el apoderado de la señora Jiménez solicitó que se apremiara con arresto al amparado con el objeto de que diera cumplimiento al avenimiento o transacción y la Juez de Familia resolvió:  d) El día 29 de Mayo de 2007 el apoderado de la señora Jiménez solicitó que se apremiara con arresto al amparado con el objeto de que diera cumplimiento al avenimiento o transacción y la Juez de Familia resolvió: ?Resolviendo la petición de apremio y encontrándose ejecutoriada la resolución de 24 de Mayo de 2007, aprémiese al demandado con arresto nocturno desde las veintidós horas de cada día a las seis horas del día siguiente por quince días, si en el acto de su requerimiento no acreditare haber dado cumplimiento al punto 6 la transacción celebrado el día 16 de octubre de 2001, en el sentido de comprar o arrendar un inmueble para que vivan sus hijos Juan Domingo y Florencia Jesús Monsalve Jiménez en un sector urbano de la ciudad. Apremio que cesará una vez acreditada la obligación contraída. Deberá acompañar copia del contrato de arrendamiento o escritu ra pública de la compra del inmueble, los pagos mensures de la casa habitación serán del cargo del demandado? (fs. 100 carpeta).-
 e) El día 2 de Junio de 2007 se dejó sin efecto el arresto nocturno accediendo a una solicitud en tal sentido hecha por el demandado, sin perjuicio de lo cual se confirió traslado-.-
 f) La parte demandante solicitó reposición de la resolución precedente y la juez a quo con fecha 8 de Junio de 2007 resolvió : ?Atendido a que el inmueble arrendado no se encuentra a disposición de la demandante y sus hijos, lo que corrobora el punto cuarto del contrato de arrendamiento y habiendo transcurrido el plazo de 120 días para la adquisición del inmueble que se ha obligado el demandado, ha lugar a la reposición? y ordenó despachar orden de arresto nocturno en contra del demandado por el término de 15 días, lo que se reiteró con fecha 10 de Julio de 2007 (fs. 118).-
 g) El 14 de Julio de 2007 el demandado solicitó suspensión del apremio por un tiempo prudencial que determinará el tribunal por cuanto ninguna entidad bancaria o financiera le otorga crédito para adquirir algún bien inmueble y cumplir con lo solicitado, situación que se ve agravada con la orden de arresto despachada en su contra. La solicitud se encuentra pendiente de resolución según consta de la carpeta tenida a la vista.-
 SEGUNDO: Que el artículo 11 de la ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias señala que toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo y será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario.-
   Por su parte el artículo 12 dispone que ?el requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juzgados de familia?. Añade que será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito. Prescribe, además, que el mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será suficiente para el pago de cada una de las venid eras, sin necesidad de nuevo requerimiento??.-
 TERCERO: Que la obligación que contrajo el amparado consistió en pagar los dividendos de un inmueble hasta que fuera enajenado y dentro de los 120 días siguientes a la fecha de la enajenación debía comprar y adquirir para sus dos hijos un inmueble por un valor equivalente los $ 40.000.000 en el sector urbano de Osorno.-
 El artículo 14 de la ley N° 14.908 dispone que si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria a favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio, y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno hasta por quince días pudiendo repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.-
 En la especie, si bien se pactó la obligación antes mencionada ella no pudo ser cumplida por el alimentante al ser adjudicado el bien raíz en subasta pública, de manera que se encuentra en imposibilidad de cumplir la obligación impuesta en el Acuerdo Regulatorio.-
 Cabe tener presente que lo que sanciona la ley es el incumplimiento del deudor de alimentos sin una causa justificada y en la especie sí la existe. Sabido es que nadie está obligado a lo imposible y por otra parte no se cumple el fin de los apremios establecidos en la ley N° 14.908 cual es presionar a un deudor (de mala fe) para que pague; en este caso dada la situación por la que atraviesa el amparado no se podrá cumplir con el fin señalado, más si se tiene en cuenta que ha solicitado la suspensió  Cabe tener presente que lo que sanciona la ley es el incumplimiento del deudor de alimentos sin una causa justificada y en la especie sí la existe. Sabido es que nadie está obligado a lo imposible y por otra parte no se cumple el fin de los apremios establecidos en la ley N° 14.908 cual es presionar a un deudor (de mala fe) para que pague; en este caso dada la situación por la que atraviesa el amparado no se podrá cumplir con el fin señalado, más si se tiene en cuenta que ha solicitado la suspensión del apremio, por lo que al decretar el arresto se está imponiendo al alimentante en vez de un apercibimiento un castigo (casi penal) lo que es insostenible, sobre todo si se considera que la aplicación de cualquier sanción de esta naturaleza al menos requiere culpabilidad, que en este caso no se advierta que exista.-
 CUARTO: Que si la ley N° 14.908 contempla en su artículo 14 inciso final la posibilidad de ?suspender? el apremio y arraigo si justifica el alimentante ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimentic ia, con mayor razón procede no dar curso al apremio de que se trata en el caso sub. lite si existe una causa justificada que le impide cumplir, por ahora, con una de las cláusulas del Acuerdo Regulatorio que no dice relación directa con alguna suma de dinero que deba proporcionar para satisfacer las necesidades básicas de alimentación, luz, calefacción, agua, teléfono, gastos de colegiatura, vestuario e implementos escolares, sobre los cuales ningún reproche se ha formulado al recurrente que haya incumplido.-
 QUINTO: Que por las razones antes expuestas y en especial la documentación acompañada al presente recurso, procede acoger a lo solicitado, sin perjuicio de que las partes puedan acordar otra forma de cumplimiento de lo acordado, en audiencia que se fije al efecto ante el Juez de Familia.-
 
Y vistos además lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo y lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se ACOGE el recurso de amparo deducido en lo principal de fs. 18 por don Juan Carlos Lagos Catalán en representación de don Hernán Alejandro Monsalve Guarda y se declara que se suspende el apremio decretado en contra de este último por no haber dado cumplimiento a la obligación consignada en el motivo tercero de este fallo, consistente en la compra de un inmueble y, consecuencialmente, se dejan sin efecto las órdenes de arresto y de arraigo libradas en su contra.-
 Ofíciese vía fax al Juzgado de Familia comunicando lo resuelto.-
  
Redacción del Ministro don Darío Ildemaro Carretta Navea.-  
 
Devuélvase la causa tenida a la vista.-

Regístrese y archívense.-
 
Rol N° 228-07.-
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
http://jurischile.com
Puerto Montt