Divorcio no se puede decretar por incumplimiento reiterado de la obligación de proporcionar alimentos a su cónyuge e hijos.

Rancagua, treinta de abril de dos mil siete.-

Visto.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos octavo y décimo, que se suprimen.
 
Y teniendo en su lugar y además presente:
 Primero: Que en estos antecedentes la parte demandada ha pedido que no se haga lugar a la demanda de divorcio fundada en que el demandante persigue privarlo de la pensión alimenticia a que fue condenado por resolución judicial, ya que en el transcurso del año 2004 tuvo que presentar demanda de alimentos para ella y para sus dos hijas menores, atento ?que el padre nunca proveyó con lo necesario para su manutención?. En virtud de tal alegación se fijó como punto de prueba, entre otros, ?Si el demandado ha cumplido con sus obligaciones de alimentos?.
Segundo: Que el inciso tercero del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, al consagrar el divorcio unilateral, estableció dos requisitos para su procedencia, a) que la convivencia haya cesado efectivamente por un periodo no inferior a tres años y b) que se haya cumplido por el demandante con la obligación de alimentos con el cónyuge demandado y los hijos menores.
El primer requisito está relacionado con la obligación de vida en común que contraen los cónyuges con ocasión del matrimonio, de conformidad a lo prevenido en el artículo 133 del Código Civil. El cese de la convivencia debe tener un plazo mínimo de tres años y durante ese lapso no debe existir reanudación de la vida en común.
En cuanto al segundo requisito está asociado al incumplimiento reiterado de la obligación de pagar alimentos por parte del cónyuge demandante, siempre y cuando hubiere estado en condiciones de cumpli r con dicha obligación.
En lo tocante al primer requisito, es un hecho de la causa, que se ha producido el cese de la convivencia desde que la demandada, ha reconocido dicha situación, cuando afirmó en la demanda de alimentos que desde el año 1994 estaba separada de hecho de su cEn lo tocante al primer requisito, es un hecho de la causa, que se ha producido el cese de la convivencia desde que la demandada, ha reconocido dicha situación, cuando afirmó en la demanda de alimentos que desde el año 1994 estaba separada de hecho de su cónyuge.
Tercero: Que corresponde revisar si el actor ha incurrido o no en incumplimiento de la obligación de pagar alimentos y, al efecto, del expediente rol Nº 29.936 del Segundo Juzgado de Menores de Rancagua, sobre alimentos, que se tiene a la vista, constan los siguientes datos que interesan:
1.- Que con fecha 18 de marzo de 2004 Nancy Lobos Pérez ?demandada en estos autos-, presentó demanda de alimentos para ella y sus hijas menores Luciana Valentina y Consuelo del Pilar, ambas Martínez Lobos, la que le fue notificada al alimentante ?demandante de autos-, en forma legal el 22 de abril de 2004.
2.- Que por resolución de 22 de junio de 2004 se regularon alimentos provisorios a favor de las hijas del demandante, en la suma de $ 700.000 mensuales más los gastos de colegiatura de las menores, universidad y vivienda a contar del mes de junio de 2004, que debía pagarse a más tardar el día 5 del mes siguiente.
3.- Que con fecha 6 de diciembre de 2004 se acogió la demanda de alimentos ordenándose pagar a Eugenio Jesús Martínez García a favor de sus hijas Luciana y Consuelo Martínez Lobos y a favor de su cónyuge Nancy Lobos Pérez, la suma de dinero que en el fallo se establece.
4.- Que por sentencia de 2 de marzo de 2005 esta Corte de Apelaciones confirmó la referida sentencia con declaración de que la pensión alimenticia se regula en la suma única y total de $ 1.500.000.- a favor de todas las alimentarias demandantes.
5.- Que en dicho juicio se estableció la calidad de médico del alimentante, los ingresos que percibía y que estaba en condiciones de cumplir con su obligación de proporcionar alimentos a los alimentarios demandantes.
Cuarto: Que, en relación con el cumplimiento o no del deber de alimentos establecido en una sentencia judicial, obran en la misma causa, que se ha tenido a la vista, en sendas liquidaciones de las pensiones devengadas, que se adeudaba por el alimentante las sumas de dineros que se arrojan en los certificados de fojas 201 y 218, que si bien fue ron objetadas, en su oportunidad, acogiéndose una y estando pendiente la otra, emana de ellas y de los escritos de impugnación que existe un saldo insoluto, que el propio alimentante reconocer aún adeudar, y que al menos asciende a $ 2.296.000.-.
En efecto, las objeciones planteadas por el alimentante no se refieren para nada al monto de las sumas devengadas, por el periodo que en ellas se indican, sino que a abonos que no habrían sido reconocidos, impugnación que de ser acogida en su totalidad, aún implica la existencia de un saldo deudor de la suma de $ 2.296.000., que expresamente reconoce el alimentante, suma que se ha negado a pagar sin motivo alguno.
Quinto: Que claro está que hasta el 2 de marzo de 2005, fecha en que la I. Corte estableció la cantidad de $ 1.500.000 que debía pagar el alimentante como suma única por concepto de pensión alimenticia, regía el pago de alimentos provisorios a razón de $ 700.000 mensuales, que debía ser enterado hasta el día 5 de cada mes, arrojando la copia de la Libreta de Ahorro, donde debía efectuarse el pago, el siguiente comportamiento del actor:
a) año 2004: los meses de julio, octubre y noviembre pagó la suma de $ 700.000 en una cuota, septiembre pago en 2 cuotas y diciembre, aparte de pagar en 2 cuotas no enteró el monto total , sino que $ 650.000.
b) año 2005, en enero paga $ 400.000, febrero y marzo $ 540.000. Esto es, debiendo haber depositado $ 2.100.000 en esos 3 meses sólo depositó $ 1.480.000.-.
c) a contar de abril de 2005. fecha en que debía pagar una suma de $ 1.500.000.-, de acuerdo a lo resuelto en el fallo de segunda instancia, entre ese mes y agosto de 2005 debió pagar la cantidad de $ 7.500.000.-, sin embargo, sólo enteró la suma de $ 7.199.996.-
d) en este periodo quedó un saldo deudor de $ 920.000.-.
Lo anterior, sin entrar a considerar, el saldo insoluto por la diferencia producida entre lo pagado por alimentos provisorios ($ 700.000.) y lo ordenado pagar ($ 1.500.000.) por el periodo que va desde la fecha de notificación de la demanda a marzo de 2005, en que el demandado de alimentos pagaba sobre la base primitiva de setecientos mil pesos, toda vez que los alimentos se adeudan desde la notificación de la demanda.
Sexto: Que los hechos antes consignados, unidos a la testimonial que da cuenta el motivo qu into del fallo en alzada, apreciados conforme a las reglas de la sana criticas, demuestran el comportamiento renuente del alimentante a cumplir a cabalidad con su obligación de pagar alimentos, que se traduce en un incumplimiento reiterado de tal obligación, atento que la reiteración de incumplimiento no está asociado a la circunstancia de que no se haya pedido arresto, sino que al simple hecho de no dar cumplimiento a la obligación, en este caso, en la forma ordenada por sentencia judicial.
Cabe señalar que de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española (22º edición 2001. Espasa), reiterado significa  Que se hace o sucede repetidamente ?. Y repetidamente significa ? Con repetición, varias veces? . Se trata en consecuencia de realizar un mismo comportamiento por un espacio de tiempo, que es precisamente lo que ha hecho el alimentante, pues en forma habitual entera una suma de dinero inferior a la fijada por el tribunal, llegando a adeudar, en un lapso de 14 meses de cede de convivencia, una suma no inferior a $ 2.296.000.-.
Séptimo: Que a lo anterior hay que agregar que el demandante, de acuerdo a los antecedentes que rolan en la causa ha estado siempre en condiciones económicas de solventar la suma de dinero fijada como pensión alimenticia, sin que los documentos de fojas 44 y 49, relativos a cobranzas judiciales iniciadas por el Banco del Desarrollo y el Servicio de Tesorería, lleven a una conclusión en contrario, ya que se trata de juicios iniciados con posterioridad a la notificación de la demanda de alimentos y, las obligaciones que ha contraído no reflejan un menoscabo en los ingresos del actor, sino más bien un mala administración de su patrimonio.
Por todo lo dicho, es dable concluir que no se ha podido decretar el divorcio solicitado, desde que hay un impedimento que afecta al demandante, cuál es haber incumplido reiteradamente con su obligación de proporcionar alimentos a su cónyuge e hijos, estando en condiciones de hacerlo, compartiendo de esta forma el parecer del fiscal judicial, manifestado en el informe de fojas 182.
Tampoco se hará lugar a la demanda incidental de cese de la pensión de alimentos que actualmente debe pagar el demandante, pues ella tiene su fundamento en la circunstancia de que sea acogida la demanda de divorcio y, co mo ello no ha sucedido, ha desaparecido el sustento de la misma.Tampoco se hará lugar a la demanda incidental de cese de la pensión de alimentos que actualmente debe pagar el demandante, pues ella tiene su fundamento en la circunstancia de que sea acogida la demanda de divorcio y, co mo ello no ha sucedido, ha desaparecido el sustento de la misma.
Octavo: Que en nada afecta a la decisión que se viene tomando la circunstancia de encontrarse pendiente la diligencia probatoria decretada a fojas 189, atento que ella en caso alguno suspende el procedimiento, como expresamente lo dice el artículo 381, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil.

Con lo razonado, lo informado por el fiscal judicial y lo dispuesto en los artículos 1712 del Código Civil y artículos144, 186, 223 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se revoca, con costas del recurso, la sentencia apelada de tres de abril de dos mil seis, escrita de fojas 142 a 148 en cuanto declara el divorcio del matrimonio habido entre Eugenio Jesús Martínez García y Nancy Quelina Lobos Pérez y no emite pronunciamiento respecto del cesa de la pensión de alimentos, y en su lugar, se decide que se rechaza la demanda de divorcio de fojas 2 y no se hace lugar a decretar el cese de la pensión de alimentos a que esté obligado pagar el demandante, con costas.
Se confirma del fallo su decisión III.-.

Se previene que el ministro Sr. Miguel Vázquez Plaza, estuvo también por revocar el fallo en alzada, teniendo además presente que en la especie no se acreditó en la forma en que ordena la ley, el cese de la convivencia.
En efecto, el único antecedente que se ha tenido en cuenta para concluir que el cese de la convivencia se ha producido en el año 1994, ha sido lo dicho por la demandada en la demanda de alimentos de la causa Rol Nº 29.936, que se ha tenido a la vista en cuanto en ella asevera que la vida en común duró hasta el año 1994, puesto que esa demanda sólo sirve para establecer el hecho de su presentación más no para dar fe de su contenido, toda vez que lo que se debe ponderar es la prueba rendida en este juicio y no en otro. Por otra parte, si conforme al artículo primero transitorio de la Ley 19.947, aplicable en la especie, la prueba confesional no sirve para acreditar la fecha de cese de convivencia entre los cónyuges, con mayor razón no ha de servir para tal finalidad, la confesión que se habría hecho en otro expediente.
El único antecedente cierto que entrega el presente juicio, en relación con el cese de convivencia de conformidad con el artículo 25 de la ley antes citada, es la fecha en que se notificEl único antecedente cierto que entrega el presente juicio, en relación con el cese de convivencia de conformidad con el artículo 25 de la ley antes citada, es la fecha en que se notificó la demanda de alimento s en los referidos autos rol Nº 29.936, lo que ocurrió el 22 de abril de 2004, y teniendo en cuenta que la presente demanda de divorcio fue notificada a la demandada el 8 de junio de 2005, no había transcurrido el plazo de tres años que exige el artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, por consiguiente tampoco se cumple el requisito del tiempo mínimo necesario que debe haber durado el cese de convivencia para decretar el divorcio.

Regístrese y devuélvase con los expedientes tenidos a la vista.

Redacción del Ministro don Miguel Vázquez Plaza.

Rol Corte N° 681-2006.-