Presunción grave del derecho que se reclama debe ser acompañado con antecedentes para solicitar medida precautoria

Temuco, treinta de noviembre del dos mil siete .

VISTOS:
 Que a fs. 37 del cuaderno de medidas precautorias don ANDRES EDUARDO CARRASCO PENNAROLI deduce recurso de reposición y de apelación subsidiaria contra la resolución de fecha 10 de Marzo del 2003 que dispuso la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los inmuebles señalados y ordena que se inscriban en los registros de prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces de Temuco y Pucon. Funda su presentación en el hecho de que no se ha demandado la restitución de los bienes de que son propietarios sus representados, ya que solo se ha solicitado la nulidad de derecho público de un saneamiento de títulos pretérito. Agrega además que junto con solicitar la prohibición de celebrar actos y contratos, se ha pedido la de impedir actos o hechos materiales, medida que escapa de lo dispuesto en los artículos 290 Nº 4 y 294 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente señala que no se da fundamento alguno efectivo para pedirlas.
 A fs. 40 y con fecha 15 de Abril del 2003 se rechaza la reposición y se concede la apelación subsidiaria.
 Que consta de la solicitud de fs. 1 y sgtes. de autos que la demandante solicitó únicamente la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, separando el concepto de actos que lo asimilo a hechos, de la expresión contratos. Es así como asimilando el concepto de actos al de hecho pide amparada en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil que se prohíba todo acto que embarace o lesione sus derechos, como ser el ingreso de maquinaria pesada, camiones, operarios, circulación o paso de vehículos o personas extrañas al predio, ordenando que se oficie al efecto a Carabineros de Cunco, a fin de que no puedan entorpe cer esta acción destruyendo los predios. Acto seguido solicita que se prohíba celebrar contratos sobre los bienes raíces que señala.
 Que a fs. 4 y con fecha 10 de Marzo del 2007, el Tribunal sin hacerse cargo de las distinciones formuladas por la actora concede la medida precautoria de celebrar actos y contratos en forma genérica.
 Que mediante la medida precautoria, de prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados, se impide al demandado que celebre cualquier clase de acto o contrato sobre bienes objeto del juicio o ajenos a él. La palabra actos se toma en consecuencia en el sentido de ?actos o negocios jurídicos?, por ser la consecuencia lógica de la expresión ?celebrar? que la antecedente y no de hechos materiales como ha sido entendido por la actora, siendo por ende, de toda evidencia que la medida solicitada por la actora y que titulo Prohibición de Celebrar Actos sobre bienes determinados, no se ajustaba a derecho y que no debió haber sido concedida por el Tribunal.
 En cuanto a la segunda medida solicitada que denominó Prohibición de Celebrar Contratos sobre Bienes Determinados debe tenerse presente que el art. 296 (286) del Código de Procedimiento Civil dispone que la prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio. A su vez el Art. 298 (288 del Código de Procedimiento Civil agrega: Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio, y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.
 Que la exigencia de acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, no implica que se acompañen pruebas que irrefutablemente acrediten que el solicitante tiene la razón, sino que implica que de los com probantes acompañados se infiere a lo menos una presunción grave del que el demandante obtendrá el derecho que se reclama. Es decir que de la documentación acompañada se desprenda al menos el Fumus Boni Juris o apariencia de buen derecho es decir, el cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida serrá el beneficiado con la sentencia; se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo del juicio principal
 Tal exigencia impuesta por el legislador es consecuencia del hecho que la medida precautoria entraña en cierto grado una anticipación de la ejecución, lo que lesiona la esfera jurídica de la parte demandada, privándole, aunque sea parcialmente de su posición de hecho preminente. Se requiere, por tanto una justificación del derecho que se invoca que legitime la lesión producida por la medida cautelar.
 Que en la solicitud de la actora en momento alguno se invocan los antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, limitándose a señalar que su parte ha presentado demanda de nulidad de derecho publico contra el Fisco de Chile, cuestión que en si misma basta para desestimar la solicitud, toda vez que no cabe al Tribunal tener que el buscar el cumplimiento de este requisito, de los demás antecedentes del proceso cuando no es invocado expresamente.
 Que además en el presente caso estamos antes demandados que tienen títulos inscritos en el Conservador de Bienes Raíces en algunos casos casi 13 años anteriores al tiempo de la solicitud de la medida precautoria, cuyo titulo original como ha sido reconocido por la propia actora proviene de actos administrativos emanados en proceso de regularizaciones de títulos conforme al procedimiento establecido en el DL. 2695, que por lo mismo gozan de presunción de legitimidad, mientras no se demuestre lo contrario.
 Que por ende la justificación del derecho que se invoca por la actora no es suficiente para legitimar la lesión producida a los demandados por la medida cautelar que se ha solicitado y a la cual se accedió por el Tribunal de Primera Instancia.
 A ello se debe agregar que tal como ? se ha dicho en un fallo que menos podría proceder decretar medidas precautorias sobre bienes habiendo presunciones fundadas de que pertenecen a terceros y sin que aparezcan an tecedentes que permitan inferir la verosimilitud de los derechos de la demandante ( Mario Rojas Rodríguez. Las Medidas Precautorias. Universidad de Concepción. 1959, citando un fallo de la RDJ Tomo XLIV 2 PS 1 Págs. 60 y sgtes).
 Que por lo mismo no era posible en este caso al Tribunal recurrido acceder a esta solicitud de medida cautelar de la actora, por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos para su procedencia.
 
Que dado lo anterior y conforme a lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes, 290 y 298 del Código de Procedimiento Civil se acoge con costas el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoca la resolución de fecha 10 de Marzo del 2007, que rola a fs. 4 de autos, y disponiéndose en su reemplazo que se niega lugar a la solicitud de las medidas precautorias planteadas por la actora en su escrito de fs. 1º y siguientes de estos autos en relación a la recurrente don ANDRES EDUARDO CARRASCO PENNAROLI.
 Déjese copia de la presente sentencia en el cuaderno principal.
 
Devuélvase.
 
Redacción del Abogado Integrante señor Roberto Contreras Eddinger.
 
Rol N° 740-2003.
 
 
 
 
 
Pronunciado por los Ministros don Fernando Carreño Ortega, Ministro Suplente Sr. Luis Torres Sanhueza y por el abogado integrante don Roberto Contreras Eddinger. No firma el Ministro Suplente don Luis Torres Zanhueza, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por haber terminado su comisión de servicios.
 
 
 
 
 
 
En Temuco, a treinta de noviembre de dos mil siete, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.