Reclamo de ilegalidad. Escrito que contiene el reclamo debe ser exacto y certero

Santiago, veintidós de enero de dos mil ocho.
       
Vistos:
 A fojas 8 se ha interpuesto reclamo de ilegalidad por don Fernando Durán Toledo, en representación de Paisajismo Terranova S.A., con domicilio en General del Canto N° 50, Oficina 308, comuna de Providencia, en contra del Decreto N° 0884 de 13 de febrero de 2007 que le aplica una multa de $ 6.982.040, y del Decreto N° 0983 de 22 de febrero de 2007, que lo sancionó con una multa de $ 8.185.823, ambos dictados por el Alcalde de la I. Municipalidad de Pudahuel.
 Fundamentando su actual reclamo de ilegalidad, plantea las siguientes alegaciones:
    a.- En relación al Decreto N° 0884 de 13 de febrero de 2007, por el cual se le sancionó con una multa por ?no acatar instrucciones impartidas por la Inspección Técnica de la Obra (ITO)?, que consistían en la colocación de un cierre provisorio total en los bandejones La Estrella, Laguna Sur y Travesía, señala que con posterioridad a su instalación fueron robados, lo que constituye un imprevisto imposible de resistir, denominado en nuestra legislación fuerza mayor, motivo por el cual no se puede imputar al contratista responsabilidad por este hecho, más aún cuando lo anterior fue comunicado y verificado por la I.T.O.
Agrega que los imprevistos mencionados y que provocaron el supuesto no acatamiento de la I.T.O., no se encuentran mencionados como causales de incumplimiento en el punto 9.2 de las Bases Administrativas Generales, por lo que la multa reclamada es ilegal y contraria a derecho.
    b.- En relación al Decreto N° 0983 de 22 de febrero de 2007, señala que se le aplicó una multa por ?no término de la obra con observaciones ote , en circunstancias que atendido el corto tiempo contemplado para su ejecución, dejó constancia en el Libro Manifold de que la entrega se podría retardar debido a los siguientes hechos: demora en el proyecto de aguas de cargo de la municipalidad; incongruencia en planos municipales versus el terreno; demora en otorgar el permiso para efectuar trabajos en la vía pública; y solucionar problemas de los feriantes que ocupan y ensuciaban con basura las áreas a intervenir.
Refiere que la falta del otorgamiento de los permisos para ocupar los espacios públicos le impidió cumplir oportunamente, asimismo la demora injustificada de la municipalidad en la presentación de los Proyectos para la obtención de Agua Potable, la que resulta necesaria para efectuar los trabajados contratados y el riego de las especies vegetales y obras civiles, siendo insuficiente y no funcional el camión aljibe.
  Explica que el 21 de noviembre de 2006, dejó constancia en el Libro Manifold, además constatación fotográfica del depósito de basuras domiciliarias y de los feriantes en los bandejones, lo que nuevamente vino a demorar las obras, por causas no imputables al contratista, pues cada vez que se comenzó a trabajar en un bandejón, hubo primero, a costo del contratista, retirar la basura. Agrega que las ferias se llevan a cabo 2 veces a la semana, por consiguiente de los 63 días de la obra, 18 no se pudo trabajar, y ello por inactividad de la municipalidad que nunca resolvió el problema.
Por otra parte, agrega, según consta en el folio 29 del Libro Manifold, la municipalidad modificó unilateralmente el Proyecto estando en un 70% la ejecución de atraviesos, que consistió en cambiar gravilla por huevillo, además se solicitó agregar tierra de color en lugar de hormigón natural, todo lo cual hubo de acceder y sin costos.
  Termina señalando que la demora en el término de las obras, tiene su causa basal en hechos, circunstancias y accionar de terceros, de la municipalidad, por caso fortuito y fuerza mayor, todo lo cual lleva a concluir que tal retardo en la obra no es imputable al contratistas, por lo que solicita a esta Corte declarar que las referidas multas se dejen sin efecto por ilegales y que tiene derecho a la indemnización de los perjuicios ya causados, y a los que le causen las resoluciones alcaldicias ilegales impugnadas, de lo que responderá solidariamente la municipalidad y el Alcalde señor Johnny Carrasco.
A fojas 18 se apersona don Johnny Carrasco Cerda, Alcalde de la I. Municipalidad de Pudahuel, emitiendo el correspondiente informe. Señala que la municipalidad llamó a propuesta pública para la ejecución de ?Obras de Mejoramiento de Bandejones en la Comuna de Pudahue?, la que fue adjudicada a la empresa Terranova S.A. por un total de $ 80.253.243, obra que debería ejecutaren en 63 días corridos, venciendo el plazo el 15 de enero de 2007, término que fue prorrogado hasta el 4 de febrero del mismo año.
Señala que durante la ejecución de las obras la empresa ha sido objeto de la aplicación de dos mutas, una por no acatar las instrucciones impartidas por la Inspección Técnica de la Obra y la otra por no dar término a la obra en el plazo y presentar observaciones, ascendentes a $ 6.982.040 y $ 8.185.823, respectivamente. De estas multas la empresa interpuso ante la municipalidad un recurso de ilegalidad, que fue acogido parcialmente.
En relación a la primera infracción, refiere que según las especificaciones técnicas, la empresa debería ?considerar la instalación de un malla raschel sobre un armazón de madera que permita evitar posibles riesgos y accidentes?. Agrega que el robo de las mallas no libera al contratista de la obligación de instalar y mantener los cierros, puesto que la obligación de colocar las mallas también comprendía las medidas de seguridad para mantener los cierres, según se estipula en las Bases Administrativas.
En cuanto a la segunda infracción relativa al retraso en la terminación de las obras, señala que el plazo contractual tenía vencimiento el día 15 de enero de 2007, el que fue ampliado en 20 días, a petición de la empresa, al término del cual, las obras no se encontraban concluidas y presentaban además diversas observaciones, para lo cual se le dio un plazo adicional de 17 días para subsanarlas.
Refiere que si bien es cierto la tramitación de los proyectos de instalación de medidores de agua potable ante la empresa de Aguas Andinas era de responsabilidad de la municipalidad, en las especificaciones t e9cnicas en el punto 4 sobre ?preparación del suelo? referente al riego, se indicaba que el contratista debería efectuar el riego utilizando un camión aljibe mientras durasen las obras de construcción, por lo tanto en nada pudo influir el proyecto de Aguas Andinas.
 En relación al cambio de material ? gravilla solicitada por huevillo ? a que alude el contratista, señala que en las bases administrativas apartado 5.3. se faculta a la ITO para requerir al contratista el retiro o reemplazo de materiales que no sean aceptados por éste, en virtud de razones de carácter técnico, por lo que esta situación no puede justificar un retraso en la obra.
 Con respecto al retiro de la basura depositada por los feriantes, explica que ello fue objeto de consulta al tiempo de abrirse la licitación, se estableció que era ?la empresa contratista la responsable y que a éste compete evaluar la programación de las obras teniendo conocimiento de la instalación de ferias?.
 Además, es preciso aclarar que estas ferias sólo se instalaban en las cercanías de los bandejones de ?La Estrella? y ?Travesía?, y no respecto de los bandejones ?Laguna Sur?, ?Bonilla? y ?Victoria?, que también eran objeto del contrato. Con todo, agrega, la municipalidad determinó considerar esta circunstancia y rebajó la multa propuesta por la ITO en los porcentajes respecto de los días que la empresa vio retrasada la ejecución de la obra producto del depósito de basura.
  Sobre la incongruencia de los planos municipales con el terreno, manifiesta que no existe en el Libro Manifold indicación de tal disconformidad.
  Finalmente, en cuanto a la indemnización solicitada por el reclamante por los perjuicios ya causados y los que se le causen por las resoluciones impugnadas, explica que lo expresado queda claramente establecido que no existe infracción de ley alguna por parte de esa municipalidad, por cuanto las multas según causales y cuantía se encuentran estipuladas en las bases administrativas. Agrega que el contratista pretende obtener perjuicios (sic) con ocasión de la aplicación de multas que se derivan de su propio incumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo tanto, solicita que el recurso sea rechazado en todas sus partes, con costas.
       A fojas 74 se recibe la causa a prueba.
       A fojas 117 informe del Fiscal Judicial
       A fojas 122 se ordenó traer los autos en relación.
 CONSIDERANDO:
  Primero: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, el reclamante está obligado a señalar en su escrito, con la necesaria precisión, el acto u omisión objeto del reclamo, la norma legal que supone infringida y la forma como se ha producido la infracción (párrafo final de la letra d);
  Segundo: Que, siempre con arreglo al precepto legal aludido, resulta que el reclamo de ilegalidad corresponde a un arbitrio de derecho estricto, en términos que su procedencia está supeditada a la observancia de exigencias formales que se avienen con la naturaleza y objetivo del mismo. Como se sabe, su finalidad es promover la revisión extraordinaria de la legalidad de un acto determinado de la administración. Al ser así, es ineludible sostener que quien lo intenta debe delimitar la materia que se somete al conocimiento del tribunal, en el sentido de expresar ?con precisión?, el acto que se impugna de ilegalidad, la norma legal que se considera vulnerada y la forma en que se produce esa vulneración. En suma, el escrito que contiene el reclamo ha de estar dotado de exactitud y certeza, rigurosas;
  Tercero: Que, en cuanto a la necesidad de especificar la norma legal supuestamente quebrantada, en el libelo de fojas 8 no se indica norma legal alguna infringida, todas las alegaciones contenidas en el reclamo aluden exclusivamente a la ilegalidad de los decretos que impusieron sendas multas, circunstancia que priva al recurso de la certeza debida, defecto que no es susceptible de obviar, porque ? de aceptarse ? importaría dejar a la discrecionalidad del tribunal la determinación de la norma vulnerada, en circunstancia que ello atañe a un asunto que la ley ha impuesto al reclamante;
  Cuarto: Que, por otra parte, del citado escrito de fojas 8 aparece inequívocamente que el acto impugnado corresponde a los Decretos N° 08 84 de 13 de febrero de 2007 y N° 0983 de 22 del mismo mes y año, dictados por el Alcalde de la I. Municipalidad de Pudahuel, vale decir, el objeto del reclamo, son las multas cursadas, sin embargo no señala ningún precepto legal infringido, ni tampoco la manera como se produjo la infracción. Toda su alegación está basada en la demora del proyecto de aguas de cargo de la municipalidad; incongruencia en planos municipales versus el terreno; demora en otorgar el permiso para efectuar trabajos en la vía pública; y solucionar problemas de los feriantes que ocupan y ensuciaban con basura las áreas a intervenir, situaciones todas que están contempladas en las Bases Administrativas;
  Quinto: Que, como se dijo las argumentaciones que se vierten a través suyo están expresa y exclusivamente referidas a las multas, y éstas como lo hace notar la señora Fiscal Judicial en su dictamen de fojas 117, se encuentran establecidas en las Bases Administrativas, acompañadas a fojas 30, en el apartado 7.5 en lo que respecta al incumplimiento de las órdenes de la Inspección Técnica de Obra (ITO) y en el apartado 8.1.2. las multas correspondientes por trabajos no terminados;
  Sexto: Que, en virtud de lo que se ha venido razonando, no puede sino concluirse que del examen del reclamo aludido aparece que en su elaboración no se han observado a cabalidad los requisitos legales imperativos entendiendo por ellos tanto el señalamiento de la norma vulnerada como el modo en que se produciría la infracción que se aduce, motivo por el que reclamo no puede prosperar.
      
Por estas consideraciones y teniendo especialmente presente lo previsto en el artículo 141 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se rechaza el reclamo de ilegalidad interpuesto a fojas 8, por don Fernando Durán Toledo, en representación de la empresa Paisajismo Terranova S.A.
      
Redactó el abogado integrante Sr. Lagos
       
Regístrese y devuélvase.
      
Rol N° 1.627-2007
      
No firma el Ministro señor Astudillo, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, porencontrarse ausente.
 
 
 
Pronunciada por la Cuarta Sal a de la Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por la Ministro señora Dobra Lusic Nadal, e integrada por el Ministro señor Omar Antonio Astudillo Contreras y por el abogado integrante señor Jorge Lagos Gatica