Tercer poseedor por hipotecar propiedad para garantizar deuda ajena.Omisión de notificación de desposeimiento

Santiago, veintiocho de mayo de dos mil siete.
 
VISTO:
En estos autos Rol Nº 40-1996 seguidos ante el 15º Juzgado Civil de Santiago sobre juicio ejecutivo, caratulado Banco Concepción c/ Díaz Aros, Juan Cristian Ignacio y Varela Riera, Álvaro Enrique, se dedujo demanda de cobro de pagarés por el abogado don Luis Montes Montes, en representación del Banco Concepción, en contra del deudor personal Juan Cristian Ignacio Díaz Aros y del deudor hipotecario don Álvaro Enrique Varela Riera.
 Expone que el Banco es dueño de un pagaré por 3.770 UF, suscrito por don Juan Díaz Aros, el 28 de marzo de 1994, el cual debió ser cancelado el 20 de junio de 1994, sufriendo el documento diversas prórrogas venciendo la última de ellas el 7 de junio de 1995. Agrega que el deudor no pagó el referido documento adeudando a esa fecha la suma de 3.375,96 UF.
 Añade que el Banco es asimismo dueño de otro pagaré que corresponde a la línea de crédito de sobregiro de la cuenta corriente de don Juan Cristián Díaz Aros, por la cantidad de $1.000.000, suscrito por éste el 11 de noviembre de 1994, el cual debió ser cancelado íntegramente más los intereses pactados en el mismo documento el 11 de noviembre de 1995, lo que no se verificó.
 Expone que además el Banco es dueño de un tercer pagaré por la suma de $646.302, que corresponde al sobregiro de la cuenta corriente de la que es titular don Juan Díaz Aros. Que éste saldo lo acusaba la cuenta corriente el 27 de octubre de 1995, y no fue pagado el 30 de octubre de ese mismo año.
   Indica que por escritura pública de 19 de septiembre de 1993, don Álvaro Varela Riela constituyó hipoteca de primer grado en favor del Banco sobre un inmueble de su propiedad ubicado en pasaje Río Mañihuales, Nº 5140, Puente Alto, para caucionar el cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que tenga o pueda llegar a contraer Juan Díaz Aros.
 Expone que los referidos pagarés y la copia autorizada de la escritura de constitución de la hipoteca constituyen títulos ejecutivos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 434 Nº 2 y 4 del Código de Procedimiento Civil, que las obligaciones son líquidas, actualmente exigibles, y que las acciones no están prescritas.
 Por lo anterior, solicita tener por interpuesta demanda ejecutiva y ordenar se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra de los demandados por las cantidades de: 1.- 3375,96 UF; 2.- $1.000.000; y 3.- $646.302, más intereses pactados y ordenar se siga adelante con la ejecución hasta hacer el íntegro pago de lo adeudado con costas.
El 31 de enero de 1996 se notificó personalmente de la demanda el demandado personal don Juan Díaz Aros, certificándose con fecha 20 de marzo de ese año que no opuso excepciones a la ejecución.
A fojas 26 rola oficio del Departamento de Extranjería, de la Policía de Investigaciones de Chile, que da cuenta que don Álvaro Varela Riela salió de Chile el 7 de noviembre de 1994, rumbo a Perú, sin registrar entrada al territorio nacional.
El 9 de julio de 1996 el Defensor Público don Cipriano Rodríguez Pino, asume la representación del ausente y demandado don Álvaro Varela Riela.
El Defensor Público opuso por el ausente las siguientes excepciones: 1) Prescripción de la deuda y de la acción ejecutiva, de conformidad al artículo 464 Nº 17 del Código de Procedimiento Civil. Opone esta excepción respecto del pagaré de 3.770 UF porque habiendo vencido la obligación primitiva el 20 de julio de 199 4, el año de prescripción a que se refiere el artículo 98 de la Ley 18092 se cumplió, a su juicio, el 20 de junio de 1995, ya que a esa fecha el garante hipotecario no había sido notificado ni requerido de pago; 2) Falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva, de conformidad al artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Deduce esta excepci El Defensor Público opuso por el ausente las siguientes excepciones: 1) Prescripción de la deuda y de la acción ejecutiva, de conformidad al artículo 464 Nº 17 del Código de Procedimiento Civil. Opone esta excepción respecto del pagaré de 3.770 UF porque habiendo vencido la obligación primitiva el 20 de julio de 199 4, el año de prescripción a que se refiere el artículo 98 de la Ley 18092 se cumplió, a su juicio, el 20 de junio de 1995, ya que a esa fecha el garante hipotecario no había sido notificado ni requerido de pago; 2) Falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que el título tenga fuerza ejecutiva, de conformidad al artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Deduce esta excepción respecto del pagaré de $646.302, ya que no resulta acreditado, a su parecer, que los señores Alfredo Rivadeneira De Amesti y Gabriel Díaz Ponce, sean o hayan sido representantes del Banco de Concepción, por lo que no estando debidamente acreditado en el título dicha representación no pudieron válidamente obligar al deudor Díaz.
El ejecutante contestó las excepciones opuestas en representación del deudor hipotecario a fojas 38, alegando al efecto: 1. Que el deudor directo fue notificado y requerido de pago el 31 de enero de 1996 sin haber opuesto excepciones y que el garante hipotecario se ausentó del país el 7 de noviembre de 1994, por lo que a su respecto la prescripción se encontraba suspendida, de conformidad a lo previsto en el artículo 2509 Nº 1 y 2 del Código Civil. Por lo anteriormente expuesto, entre el 7 de junio de 1995 -fecha de la última prórroga del pagaré- y hasta la designación del curador efectuada el 9 de julio de 1996, no pudo correr el plazo de prescripción extintiva alegada; 2. Que el artículo 102 de la Ley 18.092 establece las enunciaciones que debe contener todo pagaré, desprendiéndose de la citada norma, que la ley solo exige la firma del suscriptor y no requiere que se inserte en el documento su personería o mandato.
Por sentencia de veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y seis, escrita a fojas 51, el juez titular del referido tribunal acogió la excepción de prescripción de la acción cambiaria ejercida por el Banco ejecutante en contra del garante hipotecario respecto del pagaré equivalente a 3770 UF; desestimó la excepción de carecer el pagaré de $646.302 de los requisitos que las leyes exigen para que tenga fuerza ejecutiva, ordenando proseguir la ejecución por el saldo deudor; y condenó en costas al ejecutado, precisando que las personales se calcularán sólo sobre el monto sobre el cual ha de perseguirse la ejecución, y en lo referente a las procesales, ellas se rebajarán a una undécima parte de las ocasionadas en el juicio.
Apelado este fallo por el ejecutante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veinte de mayo de dos mil cinco, que se lee a fojas 311, lo confirm Apelado este fallo por el ejecutante, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de veinte de mayo de dos mil cinco, que se lee a fojas 311, lo confirmó, previa eliminación de cuatro de sus fundamentos.
 En contra de esta última decisión la parte ejecutante ha deducido recurso de casación en la forma y en el fondo.
 Se ordenó traer los autos en relación.
 CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que este procedimiento se ha seguido con arreglo a la substanciación prevista en los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vale decir, conforme al juicio ejecutivo, el cual no es sino un procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente que el deudor no cumplió en su oportunidad.
 SEGUNDO: Que siguiendo la propia exposición del banco ejecutante, contenida en su libelo de fojas 15 de autos, y como lo comprueba además el mérito de los instrumentos acompañados en el primer otrosí de esa misma presentación, el ejecutado don Álvaro Enrique Varela Riera no es deudor personal del Banco Concepción, sino que detenta -a su respecto- la calidad de tercer poseedor, al haber constituido hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para garantizar una deuda ajena, contraída en forma personal por don Juan Cristian Ignacio Díaz Aros.
 TERCERO: Que para hacer efectivo frente a terceros el derecho real de hipoteca, el Código de Procedimiento Civil reglamenta un procedimiento especial que configura la llamada acción de desposeimiento, cuyo objeto es perseguir el pago de la deuda sobre la finca gravada sea quien fuere el que la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido.
CUARTO: Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, para hacer efectivo el pago de la hipoteca cuando el inmueble es poseído por una persona distinta del deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. Luego, el artículo 759 del mismo estatuto legal establece que si ese poseedor no paga o no abandona la finca dentro del plazo indicado, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor, añadiendo, en su inciso segundo, que tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
QUINTO: Que la interpretación armónica de los preceptos indicados conduce a sostener que, no es procedente en el caso del tercero poseedor de la finca hipotecada, iniciar en su contra el procedimiento ejecutivo reservado a perseguir el cumplimiento de obligaciones de carácter indubitable, que se han convenido por las partes en forma fehaciente, o declaradas por la justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala, establecido en el Titulo I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, ya que un procedimiento destinado a obtener de su parte el cumplimiento de la obligación que cauciona la finca hipotecada que se encuentra poseyendo, sólo puede tener lugar una vez que se ha verificado la notificación previa de desposeimiento prevista en el artículo 758 arriba aludido, en la medida que dicho tercero no pague o no abandone el bien raíz y siempre que el título que sirva de fundamento a la acción tenga el carácter de ejecutivo.
 SEXTO: Que pretender algo distinto, esto es, obviar la notificación ordenada por el mencionado artículo 758, importaría privar al tercero poseedor de la posibilidad que le confiere esa gestión previa, en cuanto a hacer abandono de la finca, liberándose así de una eventual o posterior ejecución y, finalmente, que se daría curso a un procedimiento compulsivo no obstante que el actor carezca del necesario título ejecutivo para ello.
SEPTIMO: Que, en el presente caso, el fallo objeto del recurso estableció precisamente como hechos de la causa que el ejecutado Álvaro Enrique Varela Riera tiene la calidad de tercer poseedor de la finca hipotecada y que se demandó en estos autos conjuntamente al deudor personal y al deudor hipotecario, en circunstancias que las acciones del banco acreedor contra el uno y el otro no eran las mismas, omitiéndose respecto del segundo la notificación de desposeimiento contemplada en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. De esa forma, la propia sentencia atacada reconoce que durante la substanciación del procedimiento se incurrió en un error de aquellos que la ley faculta al tribunal para corregir de oficio, no obstante lo cual, ello no se verificó, concluyéndose que en la especie, se han desatendido las citadas normas y su recta aplicación, cometiéndose faltas que deben ser corregidas por este tribunal.

Por estas razones y de conformidad con las normas señaladas, actuándose de oficio a fin de corregir los errores observados en la tramitación del proceso y conforme al artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, se deja sin efecto la resolución de 23 de enero de 1996, escrita a fojas 19, en cuanto dice relación al demandado Álvaro Enrique Varela Riera, y todo lo actuado a su respecto, con posterioridad a ella, retrotrayendo el proceso al estado de notificar de desposeimiento -como en derecho corresponda- al tercer poseedor del bien raíz dado en hipoteca.
Consecuentemente, no se emite pronunciamiento acerca de los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos a fojas 316.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Juica, quien estuvo por no declarar la nulidad procesal de oficio y pronunciarse respecto de los recursos de casación en la forma y en el fondo formulados en contra de la sentencia de segunda instancia, teniendo para ello presente las siguientes consideraciones:
Que como se ha relatado en la sentencia precedente, el ejecutado Álvaro Varela Riera fue conminado a satisfacer tres créditos cuyo deudor principal era un tercero a quien el primeramente señalado había garantizado el pago de estas obligaciones constituyendo una hipoteca a favor del Banco ejecutante. Este organismo entabló una demanda ejecutiva en contra del deudor hipotecario por estimar que el contrato de hipoteca y los pagarés que acompañó eran titulo suficiente para ejecutar a este obligado al pago.
Que en consecuencia, aparece de manifiesto que el Banco actor conciente o con error, no ejerció la acción de desposeimiento en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, sino que entabló demanda ej ecutiva directa considerando la existencia de un titulo que era bastante, según su opinión, para requerirlo de pago.
Que frente a este escenario y emplazado el ejecutado aludido, éste se opuso a la ejecución ejerciendo las excepciones previstas en el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, una de las cuales fue acogida. No opuso, pudiendo hacerlo ninguna excepción para reclamar de la falta de preparación a la ejecución, en virtud de lo que indica el Nº 7 del artículo aludido, con lo cual aceptó el procedimiento utilizado en su contra y, por consecuencia, convalidó lo actuado por el ejecutante, ratificando el error de procedimiento que ha dado lugar a la nulidad procesal que se declara en esta sentencia, y por consiguiente el defecto aludido no le ha ocasionado al ejecutado el perjuicio que exige el inciso primero del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, si se considera que en parte obtuvo sentencia favorable y además se conformó de la decisión que rechazó en parte su excepción, al no interponer los recursos que legalmente le asistían.
Que la declaración oficiosa de nulidad, es una prerrogativa excepcional en el proceso civil, que no es aceptable cuando se trata de simples errores que permitan su anulabilidad a petición de parte, ya que al establecer esa sanción como tal, el artículo 84 del código aludido solo la permite inquisitivamente cuando se trata de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, extremos que frente a la pasividad del ejecutado que convalidó el vicio al no reclamarlo oportunamente no se ha producido el perjuicio básico para declararlo y, como en este caso, el que interpuso los recursos de casación fue el ejecutante aparece que éste ha resultado mas afectado con la nulidad, con lo cual en la práctica se ha producido una verdadera reformatio in peius lo que es inadmisible en el proceso civil.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
 
Redacción a cargo del abogado integrante Sr. Oscar Herrera y de la disidencia, su autor.
 
N° 3.282-05.
 
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogado Integrante Sr. Os car Herrera V.
No firma el Abogado Integrante Sr. Herrera, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
 
 
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola Herrera Brummer.