Se acoge Recurso de Protección por arbitrario e ilegal procedimiento por acoso sexual, de la Dirección del Trabajo

Copiapó, veintisiete de mayo de dos mil ocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°) Que a fojas 6 ha comparecido el abogado don Patricio Pinto Castro, en representación de don Nelson Moyano Vives, Administrador de Contrato para la Empresa AVANT Servicios Integrales S.A., y ha deducido recurso de protección en contra del ordinario N° 22 emitido por el señor Inspector provincial del Trabajo de Chañaral, don Guido Cortés Carvajal , documento en que se establece que, de acuerdo a la investigación realizada por la comisión N° 308/2007/230 sobre denuncia de doña Claudia Trepiana Rojas, se ha podido comprobar que efectivamente ha existido la figura de acoso sexual. Estima el recurrente que el referido ordinario reviste el carácter de ilegal, en primer lugar, porque contraviene lo dispuesto en el artículo 20 del DFL N° 2 de 1967, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, que prescribe que los Inspectores Provinciales, Departamentales y Comunales tendrán en su jurisdicción las mismas facultades del Director en lo que respecta a la aplicación de la legislación social, salvo en las que les son privativas, apareciendo claro en el caso sublite que el señor Inspector Provincial del Trabajo de Chañaral se ha excedido en sus atribuciones, al haber procedido a valorar antecedentes fácticos, tomar declaraciones de testigos y a juramentarlos. En segundo lugar, hace presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 476 del Código del Trabajo, la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, y que a su vez, el artículo 474 del mismo Código establece la facultad de los inspectores del trabajo para cursar multas administrativas por infracciones a la ley laboral o seguridad social, facultad que se reitera en el artículo 1° del DFL N° 2 de 1967, ya citado, facultad de fiscalización que, como ha resuelto la jurisprudencia, se circunscribe a la constatación de hechos ostensibles, cuando ellos aparecen como una ilegalidad precisa y determinada, lo que no ocurre en la especie, en que se ha requerido de una actividad probatoria, valorándose declaraciones de testigos para, en definitiva, resolver un conflicto de relevancia jurídica. Asimismo, señala que el artículo 211-D del Código del Trabajo, que regla la investigación y sanción del acoso sexual, dispone que la Inspección del Trabajo deberá evacuar conclusiones o formular observaciones a la investigación realizada por la empresa, motivo por el cual, a juicio del recurrente, existe un exceso por parte de la Inspección al momento de dar por establecida la figura de acoso sexual, que para su configuración necesariamente requiere valoración, pues no es una cuestión que pueda determinarse prima facie, sino que incluso requiere la concurrencia de los elementos subjetivos que la misma norma legal indica. Concluye, por último, en cuanto al fondo del asunto, el acto recurrido no señala con la claridad necesaria y precisión adecuada los hechos que da por establecidos para estimar que existe la conducta de acoso sexual. Tampoco da o entrega de manera pormenorizada la o las conductas que habría realizado el señor Moyano Vives y en este sentido el acto aparece absolutamente desmotivado, falto de fundamentación, lo que genera que raye en la arbitrariedad. Señala el recurrente que la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral, al realizar esta investigación, se ha arrogado facultades que exceden la órbita de sus atribuciones, procediendo de facto como un órgano que ejerce jurisdicción, actuando por sobre los límites que le concede su marco normativo, contraviniendo los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, actuación ilegal que ha concluido con la dictación del ordinario impugnado, de N° 22 de 11 enero de 2008, vulnerando la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 de la misma Carta Fundamental, ya que se ha transformado en una comisión especial, situación que ha impedido la revisión de los antecedentes, privando al recurrente señor Moyano Vives de su derecho a defensa, vulnerándose también la garantía de i gual protección ante la ley. En su parte petitoria solicita el recurrente acoger el recurso interpuesto y ordenar que se deje sin efecto el ordinario N° 22 y las conclusiones que en él se contienen, acerca de la referida denuncia por presunto acoso sexual, restableciéndose de esta forma el imperio del derecho, con costas.

A fojas 66 y siguientes rola informe evacuado por el señor Director Regional del Trabajo de Atacama, don José Órdenes Espinoza, solicitando que el recurso incoado sea declarado inadmisible o se proceda a su rechazo, con costas. Señala que como consecuencia de la investigación llevada a cabo con ocasión de la denuncia de acoso sexual interpuesta, se concluyó que efectivamente dicha figura existió, requiriendo, a continuación al empleador para que adoptara las medidas de resguardo a favor de la afectada y aplicara la correspondiente sanción al denunciado, la que efectivamente fue aplicada y consistió en una amonestación verbal. Agrega que toda la investigación llevada a cabo por la Inspección del Trabajo se realizó conforme a la esfera de su competencia que la propia ley le entrega y es más, al pronunciarse dicha autoridad a través del Ord. N° 22 lo hizo respecto de una materia que se encuentra conferida a la Inspección del Trabajo, conforme dispone la Ley N° 20.005, que precisamente estableció un procedimiento especial para la investigación del acoso sexual, y por tanto no se puede hablar de acto arbitrario e ilegal. Continúa señalando el informante que de acuerdo a los antecedentes aportados por el recurrente, no existen elementos suficientes para estimar que exista en este caso alteración o privación de los derechos que menciona, no siendo posible dilucidar cual es el interés jurídico que el recurrente intenta salvaguardar, pues la sanción aplicada no fue el despido, concluyéndose que los fundamentos de hecho de la acción cautelar han perdido su vigencia, debiendo rechazarse el recurso por este motivo. Asimismo, alega el informante la extemporaneidad del recurso, por haberse interpuesto éste fuera del término fatal de quince días, plazo que señalaba el Auto Acordado respectivo hasta antes de su modificación de fecha 25 de mayo de 2007. En cuanto al fondo de la materia en que incide el recurso, previa alegación de la calidad de Ministro de fe y presunción de veracidad de las actuacio nes de losfiscalizadores, refiere el informante que con fecha 30 de octubre de 2007 se presentó ante el fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral, don Marcelo Gómez Toledo, la trabajadora de AVANT doña Claudia Trepiana Rojas, quien interpuso denuncia por acoso sexual en contra de don Nelson Moyano Vives, quien ocupa el cargo de administrador de contrato de la misma empresa en la localidad de El Salvador. Dando curso a la denuncia se procedió a notificar de ella a la empresa, solicitándole a su vez que se adoptaran las medidas de resguardo necesarias, las que se encuentran consignadas en el inciso primero del artículo 211-B del Código del Trabajo, bajo apercibimiento de multa administrativa. Dicha notificación se cumplió con fecha 9 de noviembre de 2007, por la Dirección Regional del Trabajo Metropolitana, en la casa matriz de la empleadora, allanándose dicha empresa al requerimiento efectuado según comunicación fechada también el 9 de noviembre de 2007, indicando que la medida de resguardo a la trabajadora consistía en un permiso especial con goce de remuneraciones desde el día 10 de noviembre de 2007 y mientras durara la investigación. Por su parte, el denunciado señaló haber tomado conocimiento de la denuncia por comunicación que le hiciera el gerente de recursos humanos de la empresa, don Juan Carlos Sánchez y asimismo se le informó del permiso sin goce de sueldo otorgado a la afectada. Continúa señalando el informante que durante la etapa de investigación se tomó declaración a la denunciante, denunciado y testigos, las que refiere sucintamente, y también se efectuó visita a las dependencias en que laboran los implicados, además de revisarse el registro de llamadas desde el teléfono celular del denunciado hacia el de la afectada, y de tenerse en consideración la existencia de otra denuncia anterior por acoso sexual interpuesta por otra trabajadora en contra del mismo señor Moyano. Asimismo, en cuanto al presunto desistimiento de la afectada a que se hace referencia en el recurso, señala que tanto ésta como testigos coinciden que en el mismo tuvo participación el gerente de recursos humanos de la empresa, señor Juan Carlos Sánchez, declarando con posterioridad la afectada ante el Inspector Provincial del Trabajo de Chañaral que ratificaba su denuncia y que dicho documento había sido producto de presiones. Finalmente, habiéndose comunicado a través del Ord. N° 22 de 11 de enero de 2008 a la empleadora que se había comprobado que efectivamente había existido la figura de acoso sexual, dicha empresa comunicó que se había aplicado la medida disciplinaria de amonestación privada al denunciado y que, respecto de la afectada, se había efectuado cambio de jefatura, pasando a partir del 4 de febrero de 2008 a depender de don Fernando Sanhueza Pino, jefe del Área de Mantención. Concluye señalando la informante que la actuación del Servicio no ha sido ilegal sino por el contrario, se ha apegado estrictamente a la legislación vigente, contenida en el DFL N° 2 de 1967 Orgánica de la Dirección del Trabajo, Código del Trabajo y normas constitucionales pertinentes, no habiéndose arrogado facultades jurisdiccionales, como argumenta el recurrente, pues se ha limitado a ejercer sus atribuciones y potestades administrativas.

A fojas 103 y siguientes rola informe evacuado por el señor Guido Cortés Carvajal, Inspector Provincial del Trabajo de Chañaral, en términos semejantes, sin perjuicio de referirse además a garantías en relación a la aplicación de una multa que no es materia de la presente acción.
Se han acompañado por las partes antecedentes documentales.

2º) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

3º) Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

4º) Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén c omprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

5°) Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad alegada por la recurrida, cabe precisar que de acuerdo a los antecedentes el oficio cuestionado Ord. N° 22, de fecha 22 de enero de 2008, fue puesto en conocimiento de la empleadora del recurrente con esa misma fecha, en tanto que el presente recurso fue interpuesto con fecha 5 de febrero del año en curso, apareciendo claramente deducido dentro del plazo fatal de 30 días que al efecto establece el N° 1 del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, según modificación de 8 de junio de 2007, lo que basta para desestimar tal pretensión.

6°) Que al informar a fojas 103 el recurrido, don Guido Cortés Carvajal señala, en lo que interesa para resolver, que luego que se recibiera ante la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral la denuncia de doña Claudia Trepiana Rojas, por supuestas conductas de acoso sexual, de parte de su jefe Nelson Moyano, en la empresa AVANT Servicios Integrales S.A., faena El Salvador, se instruyó comisión de fiscalización N° 0308/2007/230 al fiscalizador de la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral, señor Marcelo Fernando Gómez Toledo para proceder a constituirse en la empresa y ejecutar el procedimiento establecido ante la presentación de esta denuncia.

El referido fiscalizador procedió a constituirse en dependencias de la empresa, se procedió a notificar al empleador de la denuncia interpuesta y se le requirió aplicar las medidas de resguardo consignadas para tales efectos, la que consistió en la separación de la trabajadora de su puesto de trabajo con goce de remuneraciones mientras durara la investigación por acoso sexual.

En cuanto a las fuentes a las que se recurrió en la etapa de investigación consistieron en declaraciones de la denunciante, denunciado, testigos, visita inspectiva a las dependencias en donde trabajan los implicados y análisis documental para finalmente concluir en que se pudo comprobar que efectivamente existió la figura del acoso sexual, instruyéndose al empleador para adoptar las medidas de resguardo y aplicar la sanción al denunciado, la que consistió en una amonestación verbal.

7°) Que de acuerdo a la página electrónica de la Dirección del Trabajo, para proceder en caso de acoso sexual, la persona víctima de éste, debe hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio en que trabaja o a la respectiva Inspección del Trabajo. El empleador que recibe la denuncia por acoso sexual puede optar entre hacer directamente una investigación interna o, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la denuncia, derivarla a la Inspección del Trabajo, la que tiene treinta días para efectuar la investigación. La investigación interna efectuada por el empleador debe realizarse en un plazo de treinta días, de manera reservada, garantizando el derecho a que ambas partes sean escuchadas. Una vez concluida la investigación, los resultados deben enviarse a la Inspección del Trabajo. Si la denuncia es hecha por el afectado -hombre o mujer-, o derivada por el empleador a la Inspección del Trabajo, esta efectuará una investigación en los mismos términos descritos anteriormente. Finalizada la investigación, la Inspección del Trabajo le comunicará los resultados al empleador y de haber comprobado la existencia del acoso sexual, le sugerirá adoptar medidas.

8°) Que desde luego el oficio de marras no satisface tal procedimiento, desde que en sus conclusiones no efectúa sugerencia alguna al empleador, sino que, de acuerdo a su propio tenor, le instruye para que adopte las medidas o sanciones reglamentarias dentro de 15 días de notificado, bajo apercibimiento de multa administrativa si ello no ocurriere, agregando que lo anterior sería verificado por funcionarios del Servicio una vez transcurrido el plazo señalado.

9°) Que el debido proceso, que en términos generales ha sido definido como un derecho subjetivo fundamental, que la Constitución reconoce en garantía de la dignidad de la persona sometida a un procedimiento, que el Estado y sus órganos tienen el deber de respetar, fue introducido en nuestro país por la Carta Constitucional de 1980. Se trata, a partir de entonces, de una garantía constitucional, vale decir, de un derecho limitativo del ejercicio de la soberanía que prevalece por sobre todo otro instituto jurídico y encuentra su reconocimiento e nel artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República. Su regulación jurídica arranca asimismo de los tratados internacionales actualmente vigentes, a saber, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, suscrito el 16 de diciembre de 1966 y promulgado el 29 de abril de 1989, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969 y promulgado el 5 de enero de 1991. En ambos instrumentos, en el artículo 14 N° 12 letra d) y en el artículo 8 N° 2 letra d), respectivamente, se consagra tal garantía.
Desarrollado en especial por obra del derecho canónico y llevado a un grado de desarrollo bastante notable por las cortes de Common Law y en la época moderna por el constitucionalismo norteamericano (due process of law) ha adquirido una amplitud tal este principio basilar del Derecho que es aplicado hoy no sólo a cuanto dice relación con el proceso (civil o bien penal) sino es también enteramente aplicable a todo tipo de situación jurídica donde hay un sujeto con poderes sancionadores respecto de otro, sean potestades públicas (vgr. administrativas), sean potestades privadas (vgr. patrones de empresa, de barcos, etc.); e incluso más allá de potestades sancionadoras, sino toda vez que la conducta de un sujeto con potestades de imposición pueda afectar a otro sujeto, sin que se trate de una sanción propiamente tal. (Eduardo Soto Kloss, El recurso de Protección, 1ª. Edición, pág. 111).
El debido proceso administrativo consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas, deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales. Se pretende garantizar de este modo el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y contrarios al estado de derecho. De la aplicación de este principio se desprende que los administrados tienen derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas y a ejercer con plenitud su derecho a defensa.

10°) Que una de las manifestaciones a través de la cual se expresa la garantía del debido proceso es por medio del derecho a defensa, a tal punto que, al decir de la doctrina, ambos llegan a confundirse, entendido este último como la facultad y la aptitud para ejercer legítimamente los derechos que las leyes otorgan a sus titulares, en resguardo de sus intereses y regida por nociones objetivas de justicia.

11°) Que si bien la Inspección del Trabajo de Chañaral se encontraba en el imperativo de investigar la denuncia recibida por ese Servicio, formulada por doña Claudia Trepiana Rojas sobre acoso sexual, en la que el recurrente, don Nelson Moyano Vives, Administrador de Contrato para la Empresa AVANT Servicios Integrales S.A., resultó ser el denunciado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 211-A y siguientes del Código del Trabajo, debió asimismo ceñirse a este respecto al claro mandato legal, que la obligaba a substanciar la referida investigación bajo reserva y a garantizar el derecho de las partes a ser oídas y de poder fundamentar sus dichos, como traducción de los principios del contradictorio y de bilateralidad de la audiencia, de manera que durante el curso del proceso investigativo los involucrados pudieran hacer sus observaciones y acompañar nuevos antecedentes mientras aquél se encontrare abierto.

12°) Que tal rigor exigido por el legislador se justifica por la naturaleza y gravedad de la conducta investigada, en que el sólo hecho de abrirse la investigación y de arribarse, en su caso, a conclusiones en uno u otro sentido, resultan relevantes para la futura vida laboral de todos los involucrados. Tal celo y prolijidad, sin embargo, no aparece en la investigación llevada a cabo por la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral, en la que se advierte que en la salvaguarda de los derechos del investigado sólo se tomó declaración sobre los hechos, la que contraviniendo principios básicos del ordenamiento jurídico general, se hizo bajo juramento, sin advertírsele de sus derechos ni permitírsele la rendición de probanzas en abono de sus alegaciones y, lo que es más grave, sin que existiera una previa formulación de cargos, que especificara las conductas atribuidas, impidiéndose de este modo al investigado el adecuado ejercicio de su derecho a defensa, lesionándose de este modo la garantía constitucional del debido proceso a que se refiere el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República.

13°) Que a la luz de lo razonado no cabe sino concluir que en tales condiciones el procedimiento en que se sustenta la conclusión adquirida por el Servicio, luego de efectuada la investigación, resulta arbitrario e ilegal, en razón de aparecer juzgándose el proceder del investigado por una comisión especial que se ha arrogado facultades jurisdiccionales. En razón de lo anterior, forzoso resulta hacer lugar al presente recurso a objeto de restablecer el imperio del derecho, retrotrayendo las cosas al estado de practicarse una nueva investigación acerca de la denuncia formulada por doña Claudia Trepiana Rojas, respetándose en ella la garantía del debido proceso a los involucrados.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículos 19 N° 3 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículos 19 N° 3 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, SE HACE LUGAR al recurso de protección interpuesto por el abogado don Patricio Pinto Castro, en representación de don Nelson Moyano Vives y en consecuencia se deja sin efecto la investigación llevada a cabo por la Inspección Provincial del Trabajo de Chañaral, a cargo del señor Marcelo Fernando Gómez Toledo respecto de la denuncia formulada por doña Claudia Trepiana Rojas, debiendo realizarse una nueva investigación, de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 211-A del Código del Trabajo, dejándose igualmente sin efecto el Ord. N° 22 de 11 de enero de 2008, suscrito por don Guido Cortés Carvajal, Inspector Provincial del Trabajo de Chañaral, sin costas del recurso.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción de la Ministra señora Luisa López Troncoso.

Rol N° 50-2008.