Arica, veintitrés de marzo de dos mil seis.
VISTO:
Se elevó esta causa por haber deducido el apoderado de la ejecutada recurso de casación en la forma y apelación en el escrito de fojas 19, de estas compulsas, en contra de la sentencia pronunciada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de Arica, don Andrés Pinto Fraser, el quince de noviembre de dos mil cinco, que se lee de fojas 8 a 17, en virtud de la causal contemplada en el Nº 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, en relación con el numeral 1 del artículo 795 del mismo Código, es decir, la falta de emplazamiento de su representada, la que fundamenta en que, tratándose de un juicio de desposeimiento, en que la notificación de la demanda de desposeimiento que fue tramitada en la causa rol Nº 68.523, del mismo tribunal, que fue practicada a fojas 157 el 7 de mayo de 2002, en dicho cuaderno, es nula, puesto que en tal gestión no se dejó constancia expresa que se trataba de una demanda de desposeimiento, dejándose citada a su defendida para el día siguiente, con cédula de espera para requerirla conforme al procedimiento de desposeimiento, notificación que era presupuesto necesario para incoar la acción ejecutiva u ordinaria, sujeto ello a si el actor tenía o no título ejecutivo, por lo que se configura la causal de invalidación alegada: y, a pesar de ello, el Tribunal debió despachar un mandamiento de desposeimiento, pero el mandamiento de 5 de septiembre de 2002, es un mandamiento de ejecución y embargo, lo que es improcedente atendida la naturaleza del juicio de desposeimiento, por lo que también se produjo una falta de emplazamiento respecto de su representada, por lo que pide se invalide la sentencia, debiendo determinarse el estado en que queda el proceso para continuar con su tramitación. En la vista de la causa se invitó a los abogados que concurrieron a estrados a alegar respecto del aludido recurso de casación en la forma. A fojas 40, se decretó como medida para mejor resolver, solicitar el documento guardado en custodia en la causa rol Nº 68.523 del mismo tribunal, tenida a la vista, y traer para los mismos efectos el expediente rol Nº 16.059-96 del Tercer Juzgado de Letras de Arica, lo que se dio por cumplido a fojas 44. Y TENIENDO PRESENTE:
Primero: Que el apoderado de la ejecutada dedujo recurso de casación en la forma en lo principal de su escrito de fojas 19, de estas compulsas, en contra de la sentencia pronunciada el quince de noviembre de dos mil cinco, que se lee de fojas 8 a 17, en virtud de la causal contemplada en el Nº 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 1 del artículo 795 del mismo Código, es decir, por haberse faltado al trámite esencial del emplazamiento de su representada, vicio que fundamenta en que, tratándose de un juicio de desposeimiento, en que la notificación de la demanda de desposeimiento que fue tramitada en la causa rol Nº 68.523, del mismo tribunal, es nula, puesto que en tal gestión no se dejó constancia expresa que se trataba de una demanda de desposeimiento, dejándose citada a su defendida para el día siguiente, con cédula de espera para requerirla conforme al procedimiento de desposeimiento, notificación que era presupuesto necesario para incoar la acción ejecutiva u ordinaria, sujeto ello a si el actor tenía o no título ejecutivo, por lo que se configura la causal de invalidación alegada: y, a pesar de ello, el Tribunal debió despachar un mandamiento de desposeimiento, pero en cambio, se despachó mandamiento de ejecución y embargo, lo que es improcedente atendida la naturaleza del juicio de desposeimiento, por lo que no existe emplazamiento respecto de su representada, y pide se invalide la sentencia, debiendo determinarse el estado en que queda el proceso para continuar con su tramitación.
Segundo: Que del expediente original traído a la vista, rol Nº 68.523, se desprende que a fojas 1, don Gonzalo Ruiz Requena, Abogado Regional, en rep resentación del Banco del Estado de Chile, interpuso demanda de desposeimiento en contra de don Pedro Segundo Zavala Rejas, haciendo valer la hipoteca de garantía general hipotecaria constituida en favor del Banco respecto del sitio Nº 14 de la Manzana 444 de la Población Maipú, hoy calle Conrado Ríos Nº 1811 de la Población Oriente, propiedad de doña Olga Haydee Ponce Tarque, garantía que se constituyó respecto de las obligaciones que Zavala Rejas haya contraído o contrajere en el futuro con el Banco, las obligaciones derivadas de avales otorgadas o que se otorguen por el Banco del Estado de Chile, a créditos concedidos o que se le concedan por terceros, y también de cualquier otra obligación que por cualquier causa o motivo adeude o llegare a adeudar al Banco, sea directa o indirectamente, como deudor principal o como obligados al pago, como fiadores, codeudores solidarios, avalistas o de otra manera, o como obligado a su pago, como fiador, codeudor solidario, avalista o de otra manera, haciendo presente que la deuda por la que se hace efectiva la garantía hipotecaria general es la derivada del pagaré reajustable Nº 11.506 suscrito por Pedro Segundo Zavala Rejas por la suma total de 2.533 unidades de fomento, que el deudor se comprometió a pagar en diez cuotas, por un capital de 200 unidades de fomento la primera, con vencimiento el 18 de noviembre de 1994, dejando de pagar desde la tercera, por lo que, conforme a los artículos 434 y siguientes y 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita se ordene notificar a doña Olga Haydee Ponce Tarque la demanda de desposeimiento en su calidad de poseedora de la propiedad hipotecada indicada, a fin de que en el plazo de diez días pague al Banco la cantidad de $ 62.543.330, más los intereses y costas, o abandone ante el Tribunal la propiedad hipotecada bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere se le desposeerá de ella ejecutivamente para hacerse el Banco con ella pago de su acreencia, con costas. A fojas 12, el Juez resolvió, como se pide, notifíquese, a fin de que en el plazo de diez días pague la deuda de que se reclama o abandone la propiedad, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, se le desposeerá para hacerse pago a la ejecutante con el producto de la subasta del inmueble, resolución que fue notificada personalmente a doña Olga Haydee Ponce Tarque el 30 de junio de 2000, como consta a fojas 13. Por resolución de fojas 20, se dejó sin efecto lo resuelto fojas 12, debiendo acompañar la ejecutante la escritura pública de garantía hipotecaria, lo que se cumplió, y por resolución de esta Corte de Apelaciones de veinticinco de marzo de dos mil dos, escrita a fojas 139 y 139 vuelta, se proveyó derechamente la demanda: "téngase por interpuesta demanda de desposeimiento, la que fue notificada conforme al artículo 44 del Código de Enjuiciamiento Civil a Olga Ponce Tarque, el 7 de mayo de 2002, dejándole cédula de espera con citación para el día siguiente, y que el 8 de mayo de 2002, como consta a fojas 144, al no concurrir, se le tuvo por requerida para que dentro del plazo de diez días pague al Banco del Estado de Chile la suma de $ 62.543.330, más intereses y costas, o abandone ante el Tribunal la propiedad hipotecada, todo ello bajo apercibimiento legal. A fojas 146, el apoderado de Ponce Tarque opuso excepciones dilatorias, y planteó la inoponibilidad de la acción de desposeimiento, las que fueron rechazadas por resolución de 2 de octubre de 2002, a fojas 156, la que fue confirmada por esta Corte a fojas 171. Tercero: Que en el cuaderno original rol Nº 71.227, traído a la vista, en que inciden estas compulsas, a fojas 1, don Raúl Castro Letelier, por el Banco del Estado de Chile, interpuso demanda ejecutiva de desposeimiento en contra de doña Olga Haydee Ponce Tarque, solicitando se despache mandamiento de desposeimiento en su contra a fin de que con la liquidación forzada de la propiedad hipotecada (ubicada el sitio Nº 14 de la manzana 444 de la Población Maipú, inscrita a fojas 2170 con el Nº 1503 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica correspondiente al año 1993), se haga entero y cumplido pago de la suma de $ 62.543.330 al Banco, más los intereses máximos convencionales, que se devenguen hasta el entero pago de lo adeudado, con costas. A fojas 165, con fecha 3 de septiembre de 2002, se tuvo por interpuesta la demanda en juicio ejecutivo, ordenándose despachar mandamiento de ejecución y embargo, resolución que fue notificada a la ejecutada el 16 de septiembre de 2002, como consta a fojas 166, dejándosele citación para el día siguiente, para su requerimiento personal. A foja s 169, el apoderado de la ejecutada solicitó la nulidad de lo obrado, fundando en que se ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, en circunstancias que atendida la naturaleza de la acción, no corresponde, y que en el presente caso el procedimiento ejecutivo de desposeimiento es improcedente por carecer el acreedor de título ejecutivo, por lo que debió interponer demanda ordinaria; y, en subsidio, como artículo de previo y especial pronunciamiento, opuso la inoponibilidad del procedimiento, por cuanto el actor, por carecer de título ejecutivo, para demandar conjuntamente al deudor principal o personal con la poseedora de la finca hipotecada, incidencia que fue rechazada por resolución de 30 de junio de 2003, a fojas 186. A fojas 202 se declararon admisibles las excepciones opuestas en el segundo otrosí del escrito de fojas 169 (ineptitud del libelo, falta de alguno de los requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, prescripción de la acción, y la genérica del artículo 1520 del Código Civil).
Cuarto: Que, por último, del cuaderno de apremio original, traído a la vista, correspondiente a la demanda rol Nº 71.227, a fojas 1 consta el mandamiento, que ordena intimar a la ejecutada para que pague $ 62.543.330, más intereses y costas, y de no efectuarse el pago, se trabe embargo en bienes propios de la ejecutada equivalentes al monto señalado más las costas de la ejecución, designando depositario provisional al propio ejecutado, y a fojas 2, el 17 de septiembre de 2002, fue requerida de pago, sin que concurriera la ejecutada, y que se trabó embargo sobre el inmueble dado en garantía, el que quedó en su poder en calidad de depositaria provisional. Quinto: Que en el presente caso, se ha ejercido la acción de desposeimiento contemplada en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, artículos 758 a 763, en contra de doña Olga Haydee Ponce Tarque, en su calidad de poseedora del inmueble ubicado en el sitio Nº 14 de la Manzana 444, de la Población Maipú, de esta ciudad, inscrito a fojas 2170 Nº 1503 del Registro de Propiedad correspondiente al año 1993, del Conservador de Bienes Raíces de Arica, predio respecto del cual se constituyó hipoteca de garantía general en favor del Banco del Estado de Chile, respecto de las deudas contraídas y por con traer por don Pedro Segundo Zavala Rejas, quien no pagó desde la tercera en adelante de diez cuotas, a que se obligó cancelar el pagaré Nº 11.5006 suscrito por éste por el equivalente a 2.533 unidades de fomento, cobrándosele $ 62.543.330, más intereses y costas.
Sexto: Que el artículo 758 señala que para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada, A su vez, el artículo 759 prescribe que si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Y continúa: Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
Séptimo: Que el autor Mario Casarino Viterbo, en su Manual de Derecho Procesal, Tomo VI, Tercera Edición, página 171, señala que si la acción hipotecaria la ejerce el acreedor en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, recibe la denominación de acción de desposeimiento, y su ejercicio da origen a una tramitación o procedimiento especial, reglamentado en el Título XVIII citado, y continúa señalando que la acción de desposeimiento es, por consiguiente, el derecho de persecución puesto en ejercicio, o bien la facultad que la ley confiere al acreedor hipotecario para obtener la realización de la finca hipotecada, en manos de quien se encuentre, con el objeto de pagarse de su crédito. Y agrega que como toda acción, la de desposeimiento tiene también un titular, que es el acreedor hipotecario, y una persona en contra de la cual se dirige, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada. Y añade que todo aquel que sea dueño del inmueble hipotecado, adquirido a cualquier título, pero que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda es el tercer poseedor, como por ejemplo, el que constituye una hipoteca sobre su propio inmueble en garantía de deudas ajenas. Respecto a su procedimiento, el mismo autor indica en la misma página, que dado qu e el tercer poseedor de la finca hipotecada no es el deudor personal, e incluso puede hasta ignorar la existencia de la deuda, hay que darle la oportunidad para que pague o, por lo menos, abandone la finca a objeto de verse libre de acciones judiciales. Y en la página 172, agrega que si insiste en su actitud de no pagar la deuda, ni de abandonar la finca, no habrá más camino que desposeerlo. De ahí que el procedimiento se inicia con una gestión previa, que recibe el nombre de desposeimiento, y continúa también mediante un juicio llamado también de desposeimiento. El mismo autor, en la obra señalada, página 176, trata del juicio ejecutivo de desposeimiento, presentándose la demanda por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor, para lo cual debe haberse notificado personalmente al tercer poseedor de la finca hipotecada dentro de la gestión de desposeimiento, que dentro del plazo de los diez días no haya pagado la deuda ni abandonado la finca hipotecada, y que el título o títulos en que el acreedor funda su acción de desposeimiento lo autorice también para demandar ejecutivamente al deudor personal, en caso que la referida acción se hubiere dirigido en contra de este último. Esta acción ejecutiva de desposeimiento se presenta ante el mismo tribunal que conoció de la gestión previa de notificación del desposeimiento. Desde que el tercer poseedor no es el deudor personal, el acreedor se limitará a pedir que se despache mandamiento de desposeimiento en su contra con el objeto de proceder a la venta de la finca hipotecada y de pagarse con lo que se produjere; en vez de solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo, como lo sería en el caso de procederse en contra del deudor personal.
Octavo: Que, en consecuencia, de los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil se desprende que el objeto de la acción de desposeimiento es el de obtener que se desposea al poseedor de la finca hipotecada, y habiéndose ejercido entre este caso la acción ejecutiva, el acreedor pretende que se desposea al demandado con el objeto de proceder a la venta de dicho inmueble y de pagarse con lo que se produjere.
Noveno: Que el primer fundamento en que se asila el recurrente para invocar la falta de emplazamiento de su representada, que a su vez, se sostiene en dos causales: a) que el Receptor al notif icarla el 7 de mayo de 2002 a fojas 157 del expediente rol Nº 68.523, practica la diligencia sin dejar expresa constancia de que se trataba de una demanda de desposeimiento; y b) se la deja citada para el día siguiente, con cédula de espera, para requerirla conforme al procedimiento de desposeimiento; por lo que a juicio del recurrente, que no fue notificada legalmente la demanda a su representada, presupuesto necesario para interponer en su contra la acción ejecutiva o la ordinaria.
Décimo: Que tal vicio de nulidad debe ser desestimado, toda vez que, como se señaló en el razonamiento segundo de este fallo, el mismo apoderado, en esa gestión opuso excepciones dilatorias y la inoponibilidad de la acción, planteamientos que fueron rechazados por el Juez de primer grado, y apelada tal decisión por el mismo profesional, fue confirmada por esta Corte, lo que importa tener por notificada legalmente a la recurrente de la demanda de desposeimiento, acorde a lo previsto en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, por la notificación tácita de la misma, lo que obliga a desestimar el presente recurso de invalidación por este capítulo. Undécimo: Que, el recurrente también fundamenta la causal de nulidad por falta de emplazamiento, en que en este juicio rol Nº 71.227, de demanda ejecutiva de desposeimiento, correspondía que ante la petición del ejecutante se despachara mandamiento de desposeimiento en contra del ejecutado con el objeto de proceder a la venta de la finca hipotecada y pagarse con lo que se produjere; en cambio, el mandamiento despachado con fecha 5 de septiembre de 2002 es de ejecución y embargo, lo que resulta improcedente atendida la naturaleza de la acción de desposeimiento. Duodécimo: Que, atento a lo relatado en los raciocinios tercero y cuarto de este fallo, es efectivo lo expuesto por el recurrente, aún más, como en ellos se dejó constancia, la demanda se proveyó: por interpuesta demanda en juicio ejecutivo, despáchese mandamiento de ejecución y embargo.. En contra de dicha resolución, en su oportunidad, en lo principal del escrito de fojas 169, el apoderado de la ejecutada solicitó, por el mismo fundamento, la nulidad de lo obrado, petición que fue rechazada a fojas 181, resolución en contra de la cual dicha parte dedujo recurso de apelación a fojas 182, y concedido a fojas 183, fue confirmada por esta Corte por resolución de veintiséis de noviembre de dos mil tres, que se lee a fojas 46, del cuaderno de compulsas tenido a la vista, rol I. Corte Nº 9313-2003. En consecuencia, debe tenerse por reclamada la falta por el recurrente, cumpliendo con ello con el requisito estatuido en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil. Decimotercero: Que las actuaciones en que se fundamenta el segundo capítulo de la causal de casación invocada por el apoderado de la ejecutada, a juicio de estos sentenciadores, son constitutivas de falta de emplazamiento de la demanda ejecutiva de desposeimiento interpuesta en lo principal del libelo de fojas 1del cuaderno original tenido a la vista, puesto que, habiéndose deducido la indicada, y solicitado se despachara mandamiento de desposeimiento, se ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, mandamiento que no guarda correspondencia con tal demanda, lo que, acorde a lo razonado latamente en los raciocinios quinto a octavo era improcedente, atendida la naturaleza de la acción de que se trata, por lo que corresponde acoger la invalidación impetrada.
Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas, y lo dispuesto en los artículos 766, 768 Nº 9, 786, y 795 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en la forma deducido por el apoderado de la ejecutada en lo principal del escrito de fojas 19 de esta compulsas, y en consecuencia, se invalida la sentencia pronunciada el quince de noviembre de dos mil cinco, escrita de fojas 8 a 17 de estas compulsas, reponiéndose la causa al estado de proveerse conforme a derecho la demanda interpuesta en lo principal de fojas 1, por el Juez no inhabilitado que corresponda. Atento a lo resuelto precedentemente, se tiene por no deducido el recurso de apelación interpuesto por la misma parte en el primer otrosí del escrito de fojas 19.
Regístrese y devuélvase, conjuntamente con los expedientes y documentos tenidos a la vista y en custodia.
Redacción del Ministro señor Marcelo Urzúa Pacheco.
Rol Nº 746-2005 Civ.
VISTO:
Se elevó esta causa por haber deducido el apoderado de la ejecutada recurso de casación en la forma y apelación en el escrito de fojas 19, de estas compulsas, en contra de la sentencia pronunciada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de Arica, don Andrés Pinto Fraser, el quince de noviembre de dos mil cinco, que se lee de fojas 8 a 17, en virtud de la causal contemplada en el Nº 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, en relación con el numeral 1 del artículo 795 del mismo Código, es decir, la falta de emplazamiento de su representada, la que fundamenta en que, tratándose de un juicio de desposeimiento, en que la notificación de la demanda de desposeimiento que fue tramitada en la causa rol Nº 68.523, del mismo tribunal, que fue practicada a fojas 157 el 7 de mayo de 2002, en dicho cuaderno, es nula, puesto que en tal gestión no se dejó constancia expresa que se trataba de una demanda de desposeimiento, dejándose citada a su defendida para el día siguiente, con cédula de espera para requerirla conforme al procedimiento de desposeimiento, notificación que era presupuesto necesario para incoar la acción ejecutiva u ordinaria, sujeto ello a si el actor tenía o no título ejecutivo, por lo que se configura la causal de invalidación alegada: y, a pesar de ello, el Tribunal debió despachar un mandamiento de desposeimiento, pero el mandamiento de 5 de septiembre de 2002, es un mandamiento de ejecución y embargo, lo que es improcedente atendida la naturaleza del juicio de desposeimiento, por lo que también se produjo una falta de emplazamiento respecto de su representada, por lo que pide se invalide la sentencia, debiendo determinarse el estado en que queda el proceso para continuar con su tramitación. En la vista de la causa se invitó a los abogados que concurrieron a estrados a alegar respecto del aludido recurso de casación en la forma. A fojas 40, se decretó como medida para mejor resolver, solicitar el documento guardado en custodia en la causa rol Nº 68.523 del mismo tribunal, tenida a la vista, y traer para los mismos efectos el expediente rol Nº 16.059-96 del Tercer Juzgado de Letras de Arica, lo que se dio por cumplido a fojas 44. Y TENIENDO PRESENTE:
Primero: Que el apoderado de la ejecutada dedujo recurso de casación en la forma en lo principal de su escrito de fojas 19, de estas compulsas, en contra de la sentencia pronunciada el quince de noviembre de dos mil cinco, que se lee de fojas 8 a 17, en virtud de la causal contemplada en el Nº 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 1 del artículo 795 del mismo Código, es decir, por haberse faltado al trámite esencial del emplazamiento de su representada, vicio que fundamenta en que, tratándose de un juicio de desposeimiento, en que la notificación de la demanda de desposeimiento que fue tramitada en la causa rol Nº 68.523, del mismo tribunal, es nula, puesto que en tal gestión no se dejó constancia expresa que se trataba de una demanda de desposeimiento, dejándose citada a su defendida para el día siguiente, con cédula de espera para requerirla conforme al procedimiento de desposeimiento, notificación que era presupuesto necesario para incoar la acción ejecutiva u ordinaria, sujeto ello a si el actor tenía o no título ejecutivo, por lo que se configura la causal de invalidación alegada: y, a pesar de ello, el Tribunal debió despachar un mandamiento de desposeimiento, pero en cambio, se despachó mandamiento de ejecución y embargo, lo que es improcedente atendida la naturaleza del juicio de desposeimiento, por lo que no existe emplazamiento respecto de su representada, y pide se invalide la sentencia, debiendo determinarse el estado en que queda el proceso para continuar con su tramitación.
Segundo: Que del expediente original traído a la vista, rol Nº 68.523, se desprende que a fojas 1, don Gonzalo Ruiz Requena, Abogado Regional, en rep resentación del Banco del Estado de Chile, interpuso demanda de desposeimiento en contra de don Pedro Segundo Zavala Rejas, haciendo valer la hipoteca de garantía general hipotecaria constituida en favor del Banco respecto del sitio Nº 14 de la Manzana 444 de la Población Maipú, hoy calle Conrado Ríos Nº 1811 de la Población Oriente, propiedad de doña Olga Haydee Ponce Tarque, garantía que se constituyó respecto de las obligaciones que Zavala Rejas haya contraído o contrajere en el futuro con el Banco, las obligaciones derivadas de avales otorgadas o que se otorguen por el Banco del Estado de Chile, a créditos concedidos o que se le concedan por terceros, y también de cualquier otra obligación que por cualquier causa o motivo adeude o llegare a adeudar al Banco, sea directa o indirectamente, como deudor principal o como obligados al pago, como fiadores, codeudores solidarios, avalistas o de otra manera, o como obligado a su pago, como fiador, codeudor solidario, avalista o de otra manera, haciendo presente que la deuda por la que se hace efectiva la garantía hipotecaria general es la derivada del pagaré reajustable Nº 11.506 suscrito por Pedro Segundo Zavala Rejas por la suma total de 2.533 unidades de fomento, que el deudor se comprometió a pagar en diez cuotas, por un capital de 200 unidades de fomento la primera, con vencimiento el 18 de noviembre de 1994, dejando de pagar desde la tercera, por lo que, conforme a los artículos 434 y siguientes y 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita se ordene notificar a doña Olga Haydee Ponce Tarque la demanda de desposeimiento en su calidad de poseedora de la propiedad hipotecada indicada, a fin de que en el plazo de diez días pague al Banco la cantidad de $ 62.543.330, más los intereses y costas, o abandone ante el Tribunal la propiedad hipotecada bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere se le desposeerá de ella ejecutivamente para hacerse el Banco con ella pago de su acreencia, con costas. A fojas 12, el Juez resolvió, como se pide, notifíquese, a fin de que en el plazo de diez días pague la deuda de que se reclama o abandone la propiedad, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, se le desposeerá para hacerse pago a la ejecutante con el producto de la subasta del inmueble, resolución que fue notificada personalmente a doña Olga Haydee Ponce Tarque el 30 de junio de 2000, como consta a fojas 13. Por resolución de fojas 20, se dejó sin efecto lo resuelto fojas 12, debiendo acompañar la ejecutante la escritura pública de garantía hipotecaria, lo que se cumplió, y por resolución de esta Corte de Apelaciones de veinticinco de marzo de dos mil dos, escrita a fojas 139 y 139 vuelta, se proveyó derechamente la demanda: "téngase por interpuesta demanda de desposeimiento, la que fue notificada conforme al artículo 44 del Código de Enjuiciamiento Civil a Olga Ponce Tarque, el 7 de mayo de 2002, dejándole cédula de espera con citación para el día siguiente, y que el 8 de mayo de 2002, como consta a fojas 144, al no concurrir, se le tuvo por requerida para que dentro del plazo de diez días pague al Banco del Estado de Chile la suma de $ 62.543.330, más intereses y costas, o abandone ante el Tribunal la propiedad hipotecada, todo ello bajo apercibimiento legal. A fojas 146, el apoderado de Ponce Tarque opuso excepciones dilatorias, y planteó la inoponibilidad de la acción de desposeimiento, las que fueron rechazadas por resolución de 2 de octubre de 2002, a fojas 156, la que fue confirmada por esta Corte a fojas 171. Tercero: Que en el cuaderno original rol Nº 71.227, traído a la vista, en que inciden estas compulsas, a fojas 1, don Raúl Castro Letelier, por el Banco del Estado de Chile, interpuso demanda ejecutiva de desposeimiento en contra de doña Olga Haydee Ponce Tarque, solicitando se despache mandamiento de desposeimiento en su contra a fin de que con la liquidación forzada de la propiedad hipotecada (ubicada el sitio Nº 14 de la manzana 444 de la Población Maipú, inscrita a fojas 2170 con el Nº 1503 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica correspondiente al año 1993), se haga entero y cumplido pago de la suma de $ 62.543.330 al Banco, más los intereses máximos convencionales, que se devenguen hasta el entero pago de lo adeudado, con costas. A fojas 165, con fecha 3 de septiembre de 2002, se tuvo por interpuesta la demanda en juicio ejecutivo, ordenándose despachar mandamiento de ejecución y embargo, resolución que fue notificada a la ejecutada el 16 de septiembre de 2002, como consta a fojas 166, dejándosele citación para el día siguiente, para su requerimiento personal. A foja s 169, el apoderado de la ejecutada solicitó la nulidad de lo obrado, fundando en que se ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, en circunstancias que atendida la naturaleza de la acción, no corresponde, y que en el presente caso el procedimiento ejecutivo de desposeimiento es improcedente por carecer el acreedor de título ejecutivo, por lo que debió interponer demanda ordinaria; y, en subsidio, como artículo de previo y especial pronunciamiento, opuso la inoponibilidad del procedimiento, por cuanto el actor, por carecer de título ejecutivo, para demandar conjuntamente al deudor principal o personal con la poseedora de la finca hipotecada, incidencia que fue rechazada por resolución de 30 de junio de 2003, a fojas 186. A fojas 202 se declararon admisibles las excepciones opuestas en el segundo otrosí del escrito de fojas 169 (ineptitud del libelo, falta de alguno de los requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, prescripción de la acción, y la genérica del artículo 1520 del Código Civil).
Cuarto: Que, por último, del cuaderno de apremio original, traído a la vista, correspondiente a la demanda rol Nº 71.227, a fojas 1 consta el mandamiento, que ordena intimar a la ejecutada para que pague $ 62.543.330, más intereses y costas, y de no efectuarse el pago, se trabe embargo en bienes propios de la ejecutada equivalentes al monto señalado más las costas de la ejecución, designando depositario provisional al propio ejecutado, y a fojas 2, el 17 de septiembre de 2002, fue requerida de pago, sin que concurriera la ejecutada, y que se trabó embargo sobre el inmueble dado en garantía, el que quedó en su poder en calidad de depositaria provisional. Quinto: Que en el presente caso, se ha ejercido la acción de desposeimiento contemplada en el Título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, artículos 758 a 763, en contra de doña Olga Haydee Ponce Tarque, en su calidad de poseedora del inmueble ubicado en el sitio Nº 14 de la Manzana 444, de la Población Maipú, de esta ciudad, inscrito a fojas 2170 Nº 1503 del Registro de Propiedad correspondiente al año 1993, del Conservador de Bienes Raíces de Arica, predio respecto del cual se constituyó hipoteca de garantía general en favor del Banco del Estado de Chile, respecto de las deudas contraídas y por con traer por don Pedro Segundo Zavala Rejas, quien no pagó desde la tercera en adelante de diez cuotas, a que se obligó cancelar el pagaré Nº 11.5006 suscrito por éste por el equivalente a 2.533 unidades de fomento, cobrándosele $ 62.543.330, más intereses y costas.
Sexto: Que el artículo 758 señala que para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada, A su vez, el artículo 759 prescribe que si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor. Y continúa: Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal.
Séptimo: Que el autor Mario Casarino Viterbo, en su Manual de Derecho Procesal, Tomo VI, Tercera Edición, página 171, señala que si la acción hipotecaria la ejerce el acreedor en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, recibe la denominación de acción de desposeimiento, y su ejercicio da origen a una tramitación o procedimiento especial, reglamentado en el Título XVIII citado, y continúa señalando que la acción de desposeimiento es, por consiguiente, el derecho de persecución puesto en ejercicio, o bien la facultad que la ley confiere al acreedor hipotecario para obtener la realización de la finca hipotecada, en manos de quien se encuentre, con el objeto de pagarse de su crédito. Y agrega que como toda acción, la de desposeimiento tiene también un titular, que es el acreedor hipotecario, y una persona en contra de la cual se dirige, que es el tercer poseedor de la finca hipotecada. Y añade que todo aquel que sea dueño del inmueble hipotecado, adquirido a cualquier título, pero que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda es el tercer poseedor, como por ejemplo, el que constituye una hipoteca sobre su propio inmueble en garantía de deudas ajenas. Respecto a su procedimiento, el mismo autor indica en la misma página, que dado qu e el tercer poseedor de la finca hipotecada no es el deudor personal, e incluso puede hasta ignorar la existencia de la deuda, hay que darle la oportunidad para que pague o, por lo menos, abandone la finca a objeto de verse libre de acciones judiciales. Y en la página 172, agrega que si insiste en su actitud de no pagar la deuda, ni de abandonar la finca, no habrá más camino que desposeerlo. De ahí que el procedimiento se inicia con una gestión previa, que recibe el nombre de desposeimiento, y continúa también mediante un juicio llamado también de desposeimiento. El mismo autor, en la obra señalada, página 176, trata del juicio ejecutivo de desposeimiento, presentándose la demanda por el acreedor hipotecario en contra del tercer poseedor, para lo cual debe haberse notificado personalmente al tercer poseedor de la finca hipotecada dentro de la gestión de desposeimiento, que dentro del plazo de los diez días no haya pagado la deuda ni abandonado la finca hipotecada, y que el título o títulos en que el acreedor funda su acción de desposeimiento lo autorice también para demandar ejecutivamente al deudor personal, en caso que la referida acción se hubiere dirigido en contra de este último. Esta acción ejecutiva de desposeimiento se presenta ante el mismo tribunal que conoció de la gestión previa de notificación del desposeimiento. Desde que el tercer poseedor no es el deudor personal, el acreedor se limitará a pedir que se despache mandamiento de desposeimiento en su contra con el objeto de proceder a la venta de la finca hipotecada y de pagarse con lo que se produjere; en vez de solicitar que se despache mandamiento de ejecución y embargo, como lo sería en el caso de procederse en contra del deudor personal.
Octavo: Que, en consecuencia, de los artículos 758 y 759 del Código de Procedimiento Civil se desprende que el objeto de la acción de desposeimiento es el de obtener que se desposea al poseedor de la finca hipotecada, y habiéndose ejercido entre este caso la acción ejecutiva, el acreedor pretende que se desposea al demandado con el objeto de proceder a la venta de dicho inmueble y de pagarse con lo que se produjere.
Noveno: Que el primer fundamento en que se asila el recurrente para invocar la falta de emplazamiento de su representada, que a su vez, se sostiene en dos causales: a) que el Receptor al notif icarla el 7 de mayo de 2002 a fojas 157 del expediente rol Nº 68.523, practica la diligencia sin dejar expresa constancia de que se trataba de una demanda de desposeimiento; y b) se la deja citada para el día siguiente, con cédula de espera, para requerirla conforme al procedimiento de desposeimiento; por lo que a juicio del recurrente, que no fue notificada legalmente la demanda a su representada, presupuesto necesario para interponer en su contra la acción ejecutiva o la ordinaria.
Décimo: Que tal vicio de nulidad debe ser desestimado, toda vez que, como se señaló en el razonamiento segundo de este fallo, el mismo apoderado, en esa gestión opuso excepciones dilatorias y la inoponibilidad de la acción, planteamientos que fueron rechazados por el Juez de primer grado, y apelada tal decisión por el mismo profesional, fue confirmada por esta Corte, lo que importa tener por notificada legalmente a la recurrente de la demanda de desposeimiento, acorde a lo previsto en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, por la notificación tácita de la misma, lo que obliga a desestimar el presente recurso de invalidación por este capítulo. Undécimo: Que, el recurrente también fundamenta la causal de nulidad por falta de emplazamiento, en que en este juicio rol Nº 71.227, de demanda ejecutiva de desposeimiento, correspondía que ante la petición del ejecutante se despachara mandamiento de desposeimiento en contra del ejecutado con el objeto de proceder a la venta de la finca hipotecada y pagarse con lo que se produjere; en cambio, el mandamiento despachado con fecha 5 de septiembre de 2002 es de ejecución y embargo, lo que resulta improcedente atendida la naturaleza de la acción de desposeimiento. Duodécimo: Que, atento a lo relatado en los raciocinios tercero y cuarto de este fallo, es efectivo lo expuesto por el recurrente, aún más, como en ellos se dejó constancia, la demanda se proveyó: por interpuesta demanda en juicio ejecutivo, despáchese mandamiento de ejecución y embargo.. En contra de dicha resolución, en su oportunidad, en lo principal del escrito de fojas 169, el apoderado de la ejecutada solicitó, por el mismo fundamento, la nulidad de lo obrado, petición que fue rechazada a fojas 181, resolución en contra de la cual dicha parte dedujo recurso de apelación a fojas 182, y concedido a fojas 183, fue confirmada por esta Corte por resolución de veintiséis de noviembre de dos mil tres, que se lee a fojas 46, del cuaderno de compulsas tenido a la vista, rol I. Corte Nº 9313-2003. En consecuencia, debe tenerse por reclamada la falta por el recurrente, cumpliendo con ello con el requisito estatuido en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil. Decimotercero: Que las actuaciones en que se fundamenta el segundo capítulo de la causal de casación invocada por el apoderado de la ejecutada, a juicio de estos sentenciadores, son constitutivas de falta de emplazamiento de la demanda ejecutiva de desposeimiento interpuesta en lo principal del libelo de fojas 1del cuaderno original tenido a la vista, puesto que, habiéndose deducido la indicada, y solicitado se despachara mandamiento de desposeimiento, se ordenó despachar mandamiento de ejecución y embargo, mandamiento que no guarda correspondencia con tal demanda, lo que, acorde a lo razonado latamente en los raciocinios quinto a octavo era improcedente, atendida la naturaleza de la acción de que se trata, por lo que corresponde acoger la invalidación impetrada.
Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas, y lo dispuesto en los artículos 766, 768 Nº 9, 786, y 795 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en la forma deducido por el apoderado de la ejecutada en lo principal del escrito de fojas 19 de esta compulsas, y en consecuencia, se invalida la sentencia pronunciada el quince de noviembre de dos mil cinco, escrita de fojas 8 a 17 de estas compulsas, reponiéndose la causa al estado de proveerse conforme a derecho la demanda interpuesta en lo principal de fojas 1, por el Juez no inhabilitado que corresponda. Atento a lo resuelto precedentemente, se tiene por no deducido el recurso de apelación interpuesto por la misma parte en el primer otrosí del escrito de fojas 19.
Regístrese y devuélvase, conjuntamente con los expedientes y documentos tenidos a la vista y en custodia.
Redacción del Ministro señor Marcelo Urzúa Pacheco.
Rol Nº 746-2005 Civ.
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