Concepción, veintiséis de diciembre de dos mil siete.
VISTO:
Se reproduce la sentencia recurrida introduciéndosele las siguientes modificaciones previas:
En el considerando 8º, letra b) se sustituye "seria" por "sería" y en la letra h), último párrafo, "termino" por "término"; en el considerando 13º, "Permite" por "permite"; en el considerando 17º, se elimina la oración que comienza con "no se acogerá" y concluye con "En efecto, si bien"y también la que comienza con "lo cierto es que la acción" y concluye con "Revista de Derecho y Jurisprudencia", sustituyéndose la coma (",") que sucede a laboral, (línea cuarta del mismo considerando), por un punto aparte.
Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:
1. Que se han elevado estos autos en apelación deducida por la parte demandante, solicitando sea confirmada la sentencia definitiva dictada en estos autos, con declaración o, en subsidio, modificación, en el sentido de que se condena a las demandadas al pago de las costas de las excepciones dilatorias.
2. Que la sentencia expresamente eximió de las costas a la demandada subsidiaria, por lo que la apelación principal debe ser rechazada.
3. Que en cuanto a la apelación subsidiaria, debe considerarse que las excepciones opuestas carecen de todo fundamento dado que, como se indica en la sentencia en revisión, tratándose de la de litis pendencia, resulta evidente que no se cumplen los requisitos para su procedencia, y respecto de las de beneficio de excusión y de corrección de procedimiento, aparece claro que se contrapone al texto legal expreso, por lo que procede la condena en costas del demandado subsidiario en esta parte.
4. Que la demandante ha apelado, asimismo, de la sentencia definitiva, a fin de que se ordene pagar a los actores Fritz Torres, Chamorro Roca y Rivera Rivera las sumas que corresponda por concepto de indemnización por años de servicios con el recargo legal, dado que transcurrió en la especie, el plazo de un año que el artículo 163 del Código del Trabajo exige para su procedencia. Fundamenta sus pretensiones en que se trata de prestaciones indicadas en la ley y que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Trabajo, el juez debe ordenar pagar.
5. Que, sin embargo, en la especie se trata de un despido indirecto, que no se rige por lo dispuesto en el artículo 168, sino en el artículo 171 del Código del Trabajo y ambas disposiciones descansan sobre presupuestos y pretensiones diferentes. En efecto, en el primer caso, se persigue se declare que un despido efectuado por el empleador, es injustificado, indebido o improcedente; en el segundo, en cambio, se pretende directamente el pago de las indemnizaciones y recargos que la ley indica.
6. Que, según lo razonado, el actor debe pedir, en el caso del despido indirecto, en forma directa el pago de las indemnizaciones que pretende.
7. Que en estos autos, la indemnización por años de servicios no fue pedida, por lo que mal puede ser concedida por el juez, dado que no lo ha dispuesto así la ley, por lo que la sentencia no será modificada en esta parte.
8. Que se ha apelado también, solicitando sea revocada la sentencia, en cuanto no hizo lugar al pago de las remuneraciones de los actores hasta la convalidación del despido.
9. Que, efectivamente, la sentencia en alzada no hizo lugar a la acción de nulidad del despido, no obstante dar por establecido que el empleador se encontraba en mora previsional al momento del despido (considerando 17º), por tratarse en la especie de un despido indirecto, en que no ha mediado la voluntad del empleador.
10. Que la institución conocida como nulidad del despido, persigue compeler a los empleadores al cumplimiento de su obligación de enterar las cotizaciones previsionales de los trabajadores.
11. Que si bien el artículo 162 del Código del Trabajo hace alusión al despido de los trabajadores, ello no puede entenderse en el sentido de impedir la aplicación de la institución en el caso del despido indirecto, ya que si ello fuere así, implicaría la posibilidad de que se burlara la ley por el empleador que incumple sus obligaciones, privando a los trabajadores afectados de la posibilidad de obtener el entero efectivo de sus cotizaciones e impidiéndoles obtener el beneficio contemplado en el inciso séptimo del artículo 162, cuando ha mediado incumplimiento por parte del empleador, lo que a todas luces constituye una discriminación que no puede haber sido pretendida por la ley laboral. No puede obviarse el hecho de que los trabajadores se han visto obligados a poner término a su contrato, decisión que no ha sido motivada por su voluntad, sino como la legítima respuesta frente al incumplimiento de su empleador. De ahí el nombre que la doctrina ha asignado a la institución, esto es, "despido indirecto" o "auto despido", pero no es sino la consecuencia del actuar del propio empleador quien, en vez de despedir, induce al trabajador a hacerlo, en razón de su incumplimiento.
12. Que así entonces, y habiéndose determinado por la sentencia en revisión la mora previsional, deberá ser revocada en esta parte.
13. Que para estos efectos se considerarán como base de cálculo, los montos establecidos para efectos del pago de las indemnizaciones sustitutivas de los avisos previos, referidos en la parte resolutiva de la sentencia en revisión, excepto respecto del actor Sergio Arriagada Ruggimentti, en que se estará a lo indicado en la rectificación de fojas 216 y 216 vuelta.
14. Que, finalmente y habiéndose aclarado la sentencia recurrida en todos los aspectos solicitados por el actor, no corresponde entrar a pronunciarse sobre la petición subsidiaria, ello, no obstante no existir coincidencia plena en relación con los montos solicitados por el apelante, petición que, en todo caso no obliga al juez a quo y que, además, carece de fundamentación.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y atendido, además, lo dispuesto en los artículos 458, 463, 465, 471 y 473 del Código del Trabajo, se declara:
a) Que se revoca la sentencia apelada, de veinticinco de junio de dos mil siete, escrita de fojas 188 a 202 y su rectificación de veintisiete de septiembre de dos mil siete, escrita a fojas 216 y 216 vuelta, en cuanto no hizo lugar a l a condena en costas de la demandada subsidiaria, en relación con las excepciones dilatorias opuestas y, en su lugar, se declara que se le condena en costas por los referidos conceptos.
b) Que se revoca la referida sentencia, en cuanto no hizo lugar a la acción de nulidad del despido y, en su lugar, se declara que se hace lugar a dicha acción, condenándose a la demandada a pagar a cada uno de los actores, las remuneraciones que correspondan hasta que se convalide el despido.
c) Que se confirma, sin costas del recurso, en lo demás apelado, la referida sentencia.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción de la abogada integrante doña Ruth Gabriela Lanata Fuenzalida.
Rol 628-2007.
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Esta sentencia no fue recurrida de casación.
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