Contrato de adhesión donde se pacta una cláusula arbitral.

Santiago, nueve de mayo de dos mil seis.

Vistos y Considerando:

1.- Que el Director Regional Metropolitano del Servicio Nacional del Consumidor denunció ante el Juzgado de Policía Local de La Florida, a la Inmobiliaria Hippocampus Viña del Mar S.A. por estimar que ésta ha cometido una infracción a lo dispuesto en el artículo 3º bis, letra a) de la ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, al negarse a hacer efectivo el derecho de retracto que le asiste a doña Andrea Mónica Elena Montero Ferreira en relación al contrato de promesa de usufructo celebrado el 27 de enero de 2005 entre ambas partes y mediante el cual doña Andrea Montero preparaba su incorporación a un sistema vacacional de tiempo compartido, en el Conjunto Habitacional o Resort denominado Hippocampus Viña del Mar, Resort y Club ubicado en la comuna de Con Cón.
2.- Que la consumidora ratificó la denuncia y dedujo, dentro del referido procedimiento infraccional, demanda civil de indemnización de perjuicios en contra de la Inmobiliaria denunciada.
3.- Que la demandada opuso, en primer lugar, la excepción de incompetencia absoluta del tribunal, por considerar que la operación celebrada con la demandante no es de aquellas que regula la ley 19.496 y, en subsidio de lo anterior, opuso excepción de incompetencia relativa, sosteniendo que las partes habrían sustraído el conocimiento del asunto de la justicia ordinaria, al pactar, en el contrato que es objeto de la disputa, una cláusula arbitral que establece que cualquier diferencia entre las partes será resuelta por un árbitro arbitrador en única instancia.
4.- Que el sentenciador, atendida la cláusula décima del contrato de promesa de usufructo que rola fojas 42 y siguientes, acogió la ex cepción de incompetencia relativa y ordenó ocurrir ante el juez árbitro que corresponda, sentencia interlocutoria que fue apelada por la demandante y por el Servicio Nacional del Consumidor.
5.- Que el contrato de promesa de usufructo suscrito entre las partes, que rola a fojas 14, es un contrato preparatorio en virtud del cual la Inmobiliaria Hippocampus Viña del Mar S.A se compromete a constituir en favor de la actora, un derecho real de usufructo, bajo la modalidad de tiempo compartido, sobre el departamento 510 del Conjunto Residencial o Resort antes individualizado, en los términos y por el período que indica la cláusula primera y por un precio de $ 6.489.720, pagadero en la forma establecida en la cláusula segunda del mencionado contrato.
6.- Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º letra a) de la ley 19.496, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, los actos jurídicos que, de acuerdo a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor.
7.- Que para determinar el carácter mercantil de los actos de la Inmobiliaria Hippocampus Viña del Mar S.A., basta tener en consideración que ella se ha constituido bajo la estructura societaria de una sociedad anónima, la que por mandato legal es siempre mercantil, aún cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (artículo 2064 del Código Civil, modificado por el artículo 138 de la ley 18.046 de sociedades anónimas). Esto significa, como señala el profesor Olavarría (derecho comercial, págs., 97 y 98), que cuando la ley reputa mercantil el giro de una determinada sociedad, ha reconocido el criterio profesional y ha declarado mercantiles todos los actos de las antedichas empresas, sin distinguir los objetos en que se ejercen dichas actividades, actos u operaciones y atendiendo solo al giro principal que se indica.
8.- Que, en la especie, concurren, además, otros elementos que confirman el carácter mercantil del negocio explotado por la demandada, negocio complejo que se inicia con la construcción del Resort a través de terceros y supone asociarse con empresarios del rubro hotelero, como queda demostrado de los antecedentes que constan en autos. En efecto, según consta en la cláus ula tercera, Inmobiliaria Hippocampus Viña del Mar S.A contrató la construcción a suma alzada del Resort en cuestión, ubicado a la altura de la Playa Los Lilenes, en el sector que enfrenta el camino público de Reñaca a Concón, para desarrollar un Proyecto Inmobiliario en dos etapas la primera se encuentra terminada y ha sido recepcionada por la Dirección de Obras Municipales respectiva, en tanto la segunda etapa está en actual construcción - que contempla la construcción de departamentos, estacionamientos, restaurantes, sala de convenciones, piscina con equipamiento, bodega y archivo, entre otros. Para complementar este sistema vacacional de tiempo compartido, diseñado a través de la figura del derecho real de usufructo, la actora debió suscribir, adicionalmente, un Convenio de Administración que rola a fojas 8, con una sociedad distinta (Administradora de Propiedades S.A, representada por un administrador hotelero) que es la que se hace cargo de la administración del Resort, de manera que los departamentos estén dotados del mobiliario e instalaciones que permitan el uso y goce de los mismos. Según declara la propia demandada a fojas 92, la explotación del Resort ha sido exitosa, desde hace varios años a la fecha, exhibiendo cifras que dan cuenta de numerosos contratos de usufructo definitivos celebrados, con socios vigentes, pagando sus cuotas para disfrutar de este Club vacacional. La descripción anterior, permite sostener que el negocio explotado por la demandada reúne un conjunto de operaciones destinadas a ofrecer un servicio vacacional con características especiales que, si bien no encuadran en forma precisa en la explotación de un hotel, porque hay de por medio un derecho de usufructo sobre los bienes que es parte importante del financiamiento del sistema - la fisonomía real, si bien más sofisticada, es muy similar y no puede escapar a la condición de mercantilidad que está detrás de este negocio.
9.- Que, en todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el negocio jurídico celebrado entre las partes corresponde, además, a la situación contemplada especialmente en la letra c) del artículo 2º de la ley 19.496, que sujeta a las disposiciones de esa ley a los actos o contratos cualquiera sea la forma jurídica que adopten - a través de los cuales el proveedor suministra al usuario o consumidor el uso y goce de un inmueble, por períodos continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turísticos, todo lo cual queda claramente demostrado con lo explicado en el motivo anterior.
10.- Que así las cosas y aclarado que el contrato celebrado entre las partes se encuentra sometido a las normas de la ley 19.496, cabe preguntarse si las acciones que emanan de los derechos establecidos en el referido cuerpo legal pueden ser conocidas y juzgadas por otro tribunal que aquel que señala la ley.
11.- Que la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores tiene por objeto fundamental normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable a estas materias (artículo 1º). En ese contexto, dicho cuerpo legal consagra determinados derechos a favor del consumidor - entre los cuales se encuentra el derecho de retracto, objeto de la denuncia de autos - que tienen el carácter de irrenunciables. La infracción a cualquiera de estos derechos puede dar lugar a denuncias, querellas y/o demandas civiles, las que son de competencia de los Jueces de Policía Local, quienes están facultados para imponer determinadas sanciones multas a los responsables. Nos encontramos, pues, ante normas imperativas, o sea, de orden público y ante un derecho infraccional o sancionatorio que no puede ser aplicado por un juez que tenga una investidura privada, del mismo modo que no puede encomendársele a un juez árbitro el conocimiento de causas criminales, por cuanto la facultad de imponer penas es una atribución de carácter público que no parece aceptable otorgarla a particulares.
12.- Que desde luego cabe preguntarse por qué en una relación privada, entre individuos capaces jurídicamente y que se desenvuelve en el ámbito de la contratación, donde prima la autonomía de la voluntad, decide intervenir de manera tan especial el Estado, al extremo de castigar o sancionar la conducta de aquel contratante que infringe ciertas normas legales. La razón es que los desequilibrios y asimetrías de información entre quienes contratan bienes y servicios en un mercado masivo e impersonal, la mayoría de las veces a través de contratos de adhesión en los que una de las partes por regla general el de mayor poder económico - determina unilateralmente las cláusulas del contrato, requieren de un mayor control y de una protección efectiva del Estado, ya que la desigualdad en la posición negocial no permite el ejercicio de la voluntad de las partes, como supone la concepción clásica del contrato, lo que genera incentivos para la incorporación de cláusulas abusivas que no son deseables para el bienestar de la sociedad. Hay, pues, no sólo un interés individual, sino también uno público y general de la sociedad comprometido, que ha generado, a nivel mundial, una regulación de los derechos del consumidor que no es disponible para las partes.
13.- Que lo reflexionado nos lleva a concluir que cuando lo que se ventila es una infracción a los derechos del consumidor, no resulta posible sustraer dicho juzgamiento de la competencia de la jurisdicción ordinaria señalada en la ley. Es la misma razón, por lo demás, que sirve de fundamento al artículo 230 del Código Orgánico de Tribunales modificado por la ley 18.969 del año 1990 que incorpora expresamente las causas de policía local como materias de arbitraje prohibido, con lo cual queda excluida la posibilidad de que cualquier acción que derive del incumplimiento de una norma que debe ser conocida por un juez de policía local - sea ésta civil, criminal o meramente infraccional pueda ser conocida y resuelta por un tribunal arbitral.
14.- Que lo anteriormente expuesto pudiera aparecer en contradicción con lo señalado en el artículo 16, incisos penúltimo y final de la ley 19.496, que establece resguardos para el caso que en un contrato de adhesión se pacte una cláusula arbitral; sin embargo, un examen más detenido acerca del sentido de las normas analizadas, nos permite concluir que ello no tiene nada de contradictorio, ya que lo que aquí se ha establecido no es que en los contratos de adhesión no pueda pactarse una cláusula compromisoria, sino que la cláusula que se hubiere pactado no tendrá aplicación, cuando el conflicto jurídico se suscite a propósito de actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos que regula la Ley sobre Protección a los Derechos de los Consumidores, en cuyo caso, el juez encargado de resolver la contienda es el Juez de Policía Local que corresponda, como lo señalan expresamente los artículos 50 y 50 A de la mencionada ley.
15.- Que atendido lo antes expuesto y considerando que la presente causa se ha iniciado por una denuncia del Servicio Nacional del Consumidor, por estimar que la denunciada ha infringido el derecho de retracto consagrado en la ley 19.496 que le asiste a la consumidora, y que ésta ha deducido, dentro del procedimiento infraccional, una acción civil de indemnización de perjuicios en contra de la denunciada, no resulta aplicable la cláusula de arbitraje contenida en el contrato de adhesión, debiendo ser conocido y resuelto el asunto por el juez de policía local que corresponda.

Por lo razonado y atendido lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y en los artículos 32 y siguientes de la ley 18.287, se revoca la resolución apelada de veintiséis de julio de 2005, escrita a fojas 95 y se declara que se rechaza la excepción de incompetencia relativa opuesta por la demandada en el primer otrosí de fojas 88, debiendo someterse el conocimiento de la presente causa al juez no inhabilitado que corresponda.



Regístrese y devuélvase. Redactó la abogado integrante señora Muñoz.

Nº 5.573 - 2005.-

Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro Carlos Cerda Fernández, por el Ministro Jorge Zepeda Arancibia y por la abogado integrante Andrea Muñoz Sánchez.