Tercería de Pago. Presupuestos para su procedencia.

Santiago, tres de noviembre de dos mil ocho.
 
VISTOS:
En estos autos sobre tercería de prelación y pago, seguidos en juicio ejecutivo sobre cobro de cheque, Rol Nº 341-2006, ante el Cuarto Juzgado de Letras de Arica, por don Pablo Figueroa Chaparro en contra de don Christian Mardones Pérez y otro, por sentencia de diecinueve de marzo de dos mil siete, que se lee a fojas 28, fueron rechazadas ambas tercerías planteadas con respecto a la ejecución que se ventila en el cuaderno principal.
 En contra de dicho fallo, el tercerista interpuso recurso de apelación y el Tribunal de Alzada de Arica, por resolución pronunciada el diez de agosto del año recién pasado, escrita a fojas 71, confirmó el fallo apelado.
 En contra de esta última sentencia, en cuanto se confirmó el rechazo de la tercería de pago interpuesta subsidiariamente, el tercerista dedujo recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO:  Que la recurrente sostiene en su libelo de nulidad sustancial, que la sentencia impugnada ha infringido lo dispuesto en los artículos 2472 y 2489, ambos del Código Civil, con relación a lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que esas normas ordenan satisfacer a l os terceristas de pago, en proporción a sus créditos, en caso que no se cuente con otros bienes distintos a los que ya son conocidos en el patrimonio del ejecutado.
Es del caso, aduce quien recurre, que su parte cuenta con un reconocimiento de deuda firmado ante Notario en el cual el ejecutado expresa adeudarle la suma de $ 2.500.000 por concepto de honorarios y otros servicios prestados; a su turno, la ejecutante posee un crédito contra el ejecutado correspondiente al cobro de cheques impagos, respecto de los que se inició el cobro ejecutivo de autos; en suma ? sostiene la recurrente ? tanto el crédito de la ejecutante, como el de su parte, son valistas, esto es, no gozan de preferencia alguna.
 De otro lado ? continúa el recurso ? según el mérito de autos, el deudor ejecutado no posee más bienes que aquellos que le han sido embargados, motivo por el cual el fallo atacado ha vulnerado los preceptos legales ya referidos, al ordenar al tercerista pagarse con un determinado bien, esto es, una camioneta embargada, y no sobre los otros bienes embargados; decisión con la que se está otorgando a la ejecutante una preferencia que el Código Civil no le ha concedido, dado que ambos acreedores han concurrido a prorrata de sus créditos, ello, puesto que si bien la sentencia reconoce la existencia del crédito del tercerista, no le permite concurrir a prorrata de todos los bienes embargados en la causa principal.
 Termina el recurso, expresando que, de haber sido aplicadas correctamente las normas legales pertinentes, el fallo de segunda instancia debió haber concluido que el tercerista debía pagarse a prorrata con el crédito de la ejecutante, por lo cual debió revocar la resolución apelada, dado que la tercería de pago, interpuesta en forma subsidiaria, cumple con los requisitos necesarios para ser acogida en todas sus partes.
SEGUNDO: Que para resolver este recurso, es menester tener presente las siguientes circunstancias y antecedentes del proceso:
a.- Que don Pablo Figueroa Chaparro presentó tercerías de prelación, y en subsidio, de pago, basadas en que la parte ejecutada en el juicio principal reconoció, mediante escritura pública de 22 de noviembre de 2006, adeudarle $ 2.500.000, por concepto de honorarios profesionales irrogados en su favor, precisamente, en los autos ejecutivos a lo s que atañen las mencionadas tercerías, en los que el actor incidental fue su abogado patrocinante y apoderado, designaciones a las que renunció. Argumentó que, en razón de lo expuesto, su parte goza del derecho de pago preferente que le concede el artículo 2472 N° 1 del Código Civil, por lo que dedujo la tercería de prelación y, en subsidio, con los mismos fundamentos, la de pago;
b.- Que el traslado conferido a las demandadas incidentales sólo fue evacuado por la ejecutante, quien solicitó el rechazo de las tercerías incoadas, atendido que el título en que ellas se fundan fue suscrito con posterioridad a la sentencia que desechó las excepciones opuestas en el cuaderno ejecutivo; tratándose, en consecuencia, de un título creado para entorpecer el pago de lo debido al actor principal, pues en autos se encuentra emb.- Que el traslado conferido a las demandadas incidentales sólo fue evacuado por la ejecutante, quien solicitó el rechazo de las tercerías incoadas, atendido que el título en que ellas se fundan fue suscrito con posterioridad a la sentencia que desechó las excepciones opuestas en el cuaderno ejecutivo; tratándose, en consecuencia, de un título creado para entorpecer el pago de lo debido al actor principal, pues en autos se encuentra embargada la suma de $ 3.500.000, monto que corresponde al capital del crédito perseguido por la acción ejecutiva ejercida. Agregó, que la norma en la cual el tercerista apoya la preferencia que pretende, se refiere a las costas judiciales, y no a los honorarios profesionales, crédito que no goza de la particularidad en mención; en cuanto a la tercería de pago, expresó la actora principal que el ejecutado tiene otros bienes, como es el caso de un vehículo, cuya existencia consta en el cuaderno de apremio;
c.- Que el fallo de primer grado, en lo que respecta a la tercería de prelación, tuvo en cuenta que aún cuando el ejecutado haya pretendido crear un crédito de primera clase, la naturaleza de los honorarios reconocidos no es tal, puesto que la norma del primer numeral del artículo 2472 del Código Civil se refiere a las costas judiciales, mas no a los honorarios del abogado; en cuanto a la tercería de pago, impetrada en subsidio, el tribunal tuvo en consideración que es requisito de aquella que el tercero que demanda incidentalmente concurra a prorrata con la ejecutante en el pago de lo adeudado, a falta de otros bienes del deudor, siendo condición para su procedencia que éste no tenga otros bienes más que los que hayan sido embargados para hacer pago del crédito perseguido y, atendido que en autos se encuentra embargada no sólo la suma de dinero que comprende el crédito de la ejecutante, sino que también un vehículo, resulta, entonces, que existe otro bien para asegurar la pretensión del tercero ; razones que llevaron al tribunal a quo para desestimar ambas tercerías interpuestas;
d.- Que contra ese fallo, la tercerista dedujo recurso de apelación;
e.- Que, conociendo del aludido recurso, la Corte de Apelaciones de Arica, decidió confirmar la sentencia en alzada.
TERCERO: Que, como se ha dicho, la recurrente, actuando como tercerista, intentó se declarara su derecho a ser pagado preferentemente y, en subsidio, su derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes, resultando, en definitiva, rechazadas ambas pretensiones.
Sin embargo, al apelar del fallo de primer grado, como ahora, al recurrir de casación en el fondo, la recurrente ha circunscrito sus alegaciones y peticiones a la tercería de pago incoada de modo subsidiario.
CUARTO: Que ahora bien, atendiendo a los errores de derecho que la recurrente denuncia como fundamento de la nulidad sustancial que postula, resulta primordial resaltar en seguida que en el fallo cuestionado se dieron por asentados, como hechos de la causa, que en autos fueron embargados al ejecutado un vehículo y una suma de dinero y, que los créditos perseguidos tanto por la ejecutante, como por el tercerista, son de aquellos denominados valistas.
QUINTO: Que, según lo dispone el artículo 2489 del Código Civil, los créditos que no gozan de preferencia ? los valistas ? se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha y, por su parte, el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil regla la denominada tercería de pago y preceptúa, para el caso que el deudor no tenga otros bienes más que aquéllos que hayan sido embargados, con los cuales no se alcance a cubrir los créditos del ejecutante y del tercerista, que se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer, salvo si se justifica derecho preferente para el pago.
SEXTO: Que así, entonces, se advierte que para la procedencia de una tercería de pago es preciso que concurran dos presupuestos, a saber: primeramente, que la acreencia del tercerista conste en un título ejecutivo que de cuenta de una obligación líquida y actualmente exigible y, que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita y, en segundo término, que el deudor no tenga otros bienes más que aquéllos que l e han sido embargados en el juicio seguido en su contra.
SÉPTIMO: Que en su escrito de apelación respecto de la sentencia de primer grado, el tercerista expuso que el vehículo que, además, de la suma de dinero, se encontraba embargado en autos, no fue hallado al momento del retiro de especies y, más aún, que había sido transferido con anterioridad al embargo, por lo que no puede perseguir su crédito en un bien inexistente como señalara el tribunal.
Sin embargo, tras la revisión de los antecedentes que constan en el cuaderno de tercerías y en su agregado, se advierte que tales aseveraciones del demandante incidental no aparecen reflejadas de modo alguno, razón por la que las conclusiones a que arribaron los jueces del fondo, en cuanto a la existencia de otro bien idSin embargo, tras la revisión de los antecedentes que constan en el cuaderno de tercerías y en su agregado, se advierte que tales aseveraciones del demandante incidental no aparecen reflejadas de modo alguno, razón por la que las conclusiones a que arribaron los jueces del fondo, en cuanto a la existencia de otro bien idóneo para asegurar las expectativas del tercero, no resultan desvirtuadas.
OCTAVO: Que en el mismo orden de lo expresado en el apartado que precede, cabe dejar asentado que la prueba en la tercería de pago es, primordialmente, de cargo de quien la suscita; en ese sentido, es el tercerista quien tiene el deber de acreditar que concurren los presupuestos que hacen viable su pretensión.
NOVENO: Que la demanda incidental de autos no fue recibida a prueba; sin embargo, como se ha visto, resultaba procedente abrir un término probatorio para demostrar en autos la efectividad de las alegaciones del ejecutado relativas a la falta de otros bienes en el patrimonio del ejecutado, distintos del dinero embargado, en los cuales perseguir la satisfacción de su crédito.
DECIMO: Que, si bien la tercería de pago no fue recibida a prueba, no es menos cierto que el demandante incidental tuvo a su haber recursos ordinarios y extraordinarios, tanto para revertir esa omisión, como para remediarla por la vía de la nulidad formal; no obstante, del mérito de los antecedentes se advierte que el tercerista no hizo uso de ninguno de tales arbitrios.
UNDÉCIMO: Que, entonces, al rechazar la tercería de pago deducida de modo subsidiario por don Pablo Figueroa Chaparro, por los fundamentos expresados en la letra c del motivo segundo, los jueces del fondo no han incurrido en error de derecho, toda vez que no fue justificada en autos la circunstancia de carecer el deudor de otros bienes diversos a los embargados, considerándose, en cambio, que existe en su patrimonio dinero y un vehículo, en la sufic iencia necesaria para que el tercerista, actuando como un acreedor diligente, vea resguardados sus intereses.
DUODÉCIMO: Que en esas condiciones debe desestimarse el recurso de casación en el fondo, fundado en error de derecho que habrían cometido los jueces de la instancia.
 
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 144, 764, 765 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo, interpuesto en lo principal de fojas 73, por el tercerista don Pablo Figueroa Chaparro, contra la sentencia de diez de agosto de dos mil siete, escrita a fojas 71, sin costas, por aparecer de los antecedentes que ha recurrido con motivos plausibles.
  
Regístrese y devuélvase, conjuntamente con su agregado.
 
Redacción a cargo del Ministro Sr. Sergio Muñoz Gajardo.
 
Nº 4844-07.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muñoz G., Sra. Margarita Herreros M. y Sr. Hugo Dolmestch U. y Abogado Integrante Sr. Hernán Álvarez G.
No firman los Ministros Sra. Herreros y Sr. Dolmestch, no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios la primera y con feriado legal el segundo.
 
 
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Carola A. Herrera Brummer.