Arica, veintitrés de enero de dos mil ocho. VISTOS: I.- EN CUANTO RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: PRIMERO: Que, el apoderado de la parte demandada, en el otrosí del escrito de fojas 260 dedujo recurso de casación de la forma en contra de la sentencia dictada por la Juez Titular del Cuarto Juzgado de Letras de Arica, doña Jacqueline Jofré García, de fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho escrita de fojas 245 a fojas 258, fundado en el numeral 5° del artículo 768 en relación al artículo 170 N° 4 ambos del Código de Procedimiento Civil, es decir, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, a saber, en el presente caso, denuncia la omisión de las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia. Expone, que la sentencia de primera instancia, se pronunció en la parte resolutiva señalando que se acoge la demanda de precario, consistiendo el reproche en que dicha resolución no sólo carece de fundamento de hecho sino también de derecho, ya que sin perjuicio de que el sentenciador cita la norma del artículo 2591 (sic) del Código Civil, dicho análisis no se condice con la aplicación adecuada de la misma, toda vez que la jueza a quo llega a una conclusión que no tiene absolutamente ninguna relación con lo que ella establece, por cuanto su tenor literal es aplicable a los casos de precario y en el caso de autos, nos encontramos frente a un simple comodato, concluyendo que del tenor literal de la norma citada se desprenden aquellos casos que se entienden como precario, sin que ninguno de ellos sea aplicable al caso en cuestión, en consecuencia no existe o se omitió señalar la norma fundante del fallo, no obstante lo cual, no indica el perjuicio que ello pudiera haberle provocado el fallo. SEGUNDO: Que en relación a la infracción reprochada, cabe señalar que la sentencia recurrida contiene en sus considerandos duodécimo, décimo tercero y décimo sexto, las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento, y lo que reprocha la recurrente, conforme se desprende del tenor de su recurso, es el haber la jueza a quo fundado su decisión en una norma que la recurrente considera inaplicable, lo que en ningún caso puede dar lugar a la invalidación del fallo en alzada por esta vía y menos por el motivo alegado, máxime cuando ha omitido señalar cual hubiera sido la decisión a que habría arribado la sentencia en caso de no haberse cometido la infracción que denuncia. TERCERO: Que se trata, como se desprende de lo precedentemente expuesto, de una inadecuada motivación del recurso, porque de ella no se desprende el perjuicio real y efectivo que pudiera haber experimentado, ya que pareciera que la recurrente estima que, el invocado, constituye un motivo de nulidad que no requiere de perjuicio, lo que, a todas luces, constituye un error. En el sistema anulador del Código de Procedimiento Civil, la tarea se facilita al que impetra la solicitud de declaración correspondiente, por vía de eliminar, en algunos casos, la carga de probar el perjuicio, pero no hay interpretación alguna que conduzca a estimar que sin perjuicio puede haber nulidad, ya que tal eventual desconocimiento de las normas que regulan el recurso de casación en la forma, aunque fuera real, no provocaría nulidad procesal alguna porque lo impide el conocido principio de trascendencia, que regula este arbitrio procesal, y que ha proclamado, reiteradamente, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia. Asimismo, el recurso carece de peticiones concret as, en cuanto a que en el caso de invalidar la sentencia recurrida, deje a esta Corte en condiciones de proceder a la dictación de una sentencia de reemplazo, o en caso contrario, indicar el estado en que debe quedar el proceso, para su conocimiento por el juez no inhabilitado que corresponda. CUARTO: Que consecuencialmente, resulta absolutamente inadmisible el recurso de casación en la forma fundado en la causal contemplada en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación al numeral cuarto del artículo 170 del mismo cuerpo legal.
Lo dicho, son suficientes razones para desestimar el recurso de casación en la forma de que se trata.
II.- EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos Decimoquinto, Decimoséptimo, Decimoctavo, Decimonoveno y Vigésimo, que se eliminan; al que se le introducen las siguientes modificaciones:
En el considerando Décimo, se inserta entre la expresión "expositiva" y el sustantivo "fallo" la voz "del"; en el considerando Decimotercero se corrige la enumeración contenida en el párrafo A.- documental, a partir de la referencia del numeral 3) de fojas 251 por 4), y así sucesivamente en orden creciente las restantes enumeraciones; en el considerando Decimocuarto, en el párrafo A.- documental, en el punto 1) se sustituye la referencia al año "1967" por "1977"; en el punto 6) se sustituye la referencia de fojas "178 a 182" por la de "78 a 81".
Y TENIENDO EN SU LUGAR Y, ADEMÁS, PRESENTE:
QUINTO: Que a fojas 315 de estos autos, la actora y recurrida objetó los documentos acompañados con citación en el segundo otrosí del escrito de fecha 26 de diciembre del año 2008 por la parte demandada y apelante, consistente en un set de fotografías y una inspección ocular del Notario Público don Juan Retamal Concha, a la propiedad ubicada en Thomson N° 178 de Arica, señalando que junto con no emanar de su parte ni constarle su autenticidad ni integridad, se trata de instrumentos probatorios producidos fuera del juicio, en los que además no consta que se hayan otorgado por la part e contra quien se opone.
SEXTO: Que la parte demandada y apelante contestando el traslado que de la impugnación se le confirió, a fojas 317 solicita el rechazo de la misma señalando que las razones esgrimidas por la actora no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas respecto del valor probatorio de los documentos acompañados, no teniendo ninguna relación con las causales previstas por el legislador para objetar un documento, ya sea por falta de autenticidad o integridad o validez, por lo que no se han objetado en virtud de argumentos procesales idóneos, ya que se confunde la objeción de los mismos con el valor probatorio que éstos puedan tener, apreciación probatoria que es de exclusiva responsabilidad del órgano jurisdiccional, posición que estos sentenciadores comparten.
SEPTIMO: Que la parte demandante ha incoado la presente acción de precario la que funda en que la Sociedad Inversiones Inmobiliaria Mopar Ltda. se encontraría ocupando ilegalmente una parte del inmueble de su propiedad, en el sector norte, que da a calle Thomson, con el número 178, lo que hizo sin su conocimiento ni consentimiento, por ignorancia y mera tolerancia de su parte, consistente en oficinas ubicadas por la referida calle, en un paño aproximado de 50 metros cuadrados, cuya superficie definitiva, según expone, se determinará en el transcurso del presente juicio conforme a la documentación y probanzas, que indica, hará valer oportunamente, solicitando en definitiva, se condene a la demandada a la devolución del predio indicado, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia; o en el plazo que el tribunal se sirva fijar, bajo apercibimiento de lanzamiento, con todos los demás ocupantes, con la fuerza pública, con costas.
OCTAVO: Que si bien es cierto que se requiere para la procedencia de la presente acción de precario que el actor sea dueño de la cosa cuya restitución pretende, no es menos cierto que ésta debe encontrarse debidamente singularizada a fin de que no quede duda alguna respecto de su individualidad, por tratarse siempre en estos casos de una especie o cuerpo cierto, todo lo cual se desprende de los artículos 2194, 2195 en relación al artículo 2174 del Código Civil. Que en este sentido, del libelo de la actora y de la prueba rendida por ésta se puede colegir que no logró exponer ni probar la singularidad de la parte del predio cuya restitución pretende, toda vez que el testigo don Víctor Arturo Pizarro Bossay a fojas 50 señala: "recuerdo que la propiedad tiene 10 metros de frente por 26 de fondo que están ocupados ilegalmente por Inmobiliaria Mopar", lo que en principio podría llevar a concluir que la superficie ocupada es de 260 metros cuadrados, no obstante, a fojas 50 vuelta refiere que el paño tomado por la demandada es de 5 por 25 metros, aproximadamente, agregando que fue él quien como gestor inmobiliario del anterior dueño del inmueble, vale decir CM PRAT, le vendió éste a la actora, pero que su mandante desconocía esa irregularidad o apropiación, lo que sólo se dilucidó por el nuevo dueño, vale decir la demandante, al hacer un estudio de títulos concienzudo, de lo que se infiere que la actora adquirió el inmueble inscrito a fojas 1692 N° 1409 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica del año 2007, en el convencimiento que los deslindes del predio correspondían a la superficie que materialmente se le vendía, mismo convencimiento que se encontraba el vendedor, y que sólo con posterioridad a dicha adquisición pudo constatar que éstos abarcaban una superficie superior a la que materialmente ocupaba, todo lo cual hace imposible a estos sentenciadores determinar a cuanto asciende la aparente parte de la propiedad ocupada, ya que por una parte la demandante indica en su libelo que dicha superficie es de aproximadamente 50 metros cuadrados y el testigo señala una diferente, comprobándose aún más el grado de indeterminación o falta de singularización de la superficie reclamada, con la ponencia del testigo señor Richard Antonio Araneda Vargas, quien señala que se está ocupando sin escriturar "alguna" parte de la propiedad perteneciente a la actora, agregando que ésta por calle Thomson tiene mermado "a lo menos" en 5 metros de frente cuya área total es de 104 metros cuadrados aproximadamente.
Corrobora lo anteriormente señalado el hecho que de la prueba rendida por la propia demandante, consistente en un informe técnico que rola a fojas 137, en el que se concluye que el inmueble ubicado en calle 21 de Mayo N° 175, ocupado por la demandada, cuya superficie se internaría desde dicho frente hasta el norte o "por el fondo" en un retazo o porción de terreno, en el inmueble de propiedad de la actora, hasta salir a calle Thomson N° 176 o 178, según sus títulos, el deslinde norte, al cual se denomina "por el fondo", lo es con la propiedad de los herederos de don José Jiménez, razón por la cual, si fuera efectivo lo expuesto por la actora en cuanto a dicha internación, debiera limitar con la propiedad de ésta, para así entonces entender que se ocupa un retazo de su propiedad, sirviendo dicho antecedente para tornar dubitado, además, el dominio sobre dicho retazo o terreno, que genéricamente se reclama, respecto del cual la propia actora no indica con precisión a cuanto asciende su superficie ni cuales son sus exactos deslindes, lo que reafirma la falta de singularización antes referida.
NOVENO: Que en el presente caso, en lo relativo al requisito de singularidad de la cosa, cabe señalar que este no se encuentra presente, toda vez, que como lo ha resuelto la jurisprudencia, es condición esencial para que pueda prosperar la acción que se determine y especifique de tal manera la cosa singular que se reclama, que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los tribunales resuelvan el litigio con pleno conocimiento de los hechos. Pero además, la correcta individualización de la cosa permite colocar al juez en situación de resolver que es exactamente lo que debe ordenar restituir al actor, en caso de acoger la demanda, a fin de que, tratándose de inmuebles, no pueda dar más ni dar menos de lo que a éste pudiera eventualmente corresponder. En este sentido, la cosa que se reclama ha sido identificada en forma muy general e imprecisa, ya que no se ha determinado exactamente el lugar específico que ocuparía la demandada, con indicación del área que comprendería y sus deslindes, toda vez que lo que se demanda es la restitución de un retazo de terreno, que formaría parte de un predio de mayor extensión, todo lo cual, representa un obstáculo para que la acción sea acogida, ya que deben indicarse al menos aquellos hitos que permitan afirmar efectivamente que lo reclamado restituir se encuentra comprendido dentro del bien raíz de que se dice formar parte, lo que en la especie no ocurre, vale decir, no se señalaron los hitos que permitan determinar la singularización del retazo de terreno supuestamente ocupado por la demandada.
DECIMO: Que, en consecuencia, habrá de rechazarse la demanda ya que no concurren en autos los presupuestos de la acción intentada, por cuanto, la procedencia de la misma está condicionada, necesariamente, a la individualización de la cosa cuya restitución se pretende, a fin de dejar al tribunal en condiciones de señalar con precisión cual es la parte del retazo del predio que ocupa el demandado, sin que pueda entenderse que cumple tal requisito por quien se dice dueño de un bien raíz específico, cuando no ha precisado objetivamente las dimensiones del retazo cuya restitución persigue por ésta acción.
UNDECIMO: Que, lo anterior, guarda estricta relación con lo esgrimido por el actor en cuanto solicita al tribunal a quo, en primer lugar, la restitución "de un paño de aproximadamente de 50 metros cuadrados, cuya superficie definitiva se determinará en el curso del presente juicio"; es decir, lo que impetra verdaderamente es la fijación de deslindes, propia de una acción de demarcación contemplada en los artículos 841 y 842 del Código Civil, que pretende declarar a su favor producto de un análisis efectuado a su título de dominio con posterioridad a la adquisición del inmueble, todo lo cual hace improcedente la acción de precario intentada en este proceso, por cuanto se requiere, además de la prueba del dominio del actor sobre la cosa que se trata de restituir; que ésta sea singular, es decir, que se determine y especifique de tal manera la cosa que se reclama que no pueda caber duda de su individualización.
DUODECIMO: Que asimismo, consta de la documental de fojas 65 a 68 que doña María Eliana Yanulaque Ferrer adquirió la propiedad de 21 de Mayo N° 175 con fecha 20 de junio del año 1977, la que se inscribió a fojas 1684 N° 931 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica correspondiente al año 1977, cuyo Rol de la propiedad para efectos del pago del impuesto territorial es el N° 71-3, con el cual obtuvo el permiso de construcción N° 2502 de fecha 31 de mayo del año 1978 y permiso de construcción N° 1410 del año 197 9, cuya recepción final lleva el N° 1276 del año 1978, todos correspondientes a calle Thomson N° 178 de Arica. Consta del documento de fojas 83 agregado a este proceso, denominado Solicitud de Ejecución de Obras Menores, correspondiente al Kardex N° 4218 de la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Arica, que doña María Eliana Yanulaque Ferrer solicitó para el domicilio antes indicado la colocación de un portón metálico de cuatro hojas, la que le fue aprobada con fecha 21 de agosto del año 1980. Asimismo, con fecha 26 de febrero del año 1982, según consta del documento de fojas 84, que la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de Arica le aprobó el presupuesto para la construcción que solicitó ejecutar doña María Eliana Yanulaque Ferrer en calle Thomson N° 178 de Arica. Consta asimismo, del documento rolante a fojas 70 que en esta misma propiedad se solicitó un nuevo permiso de construcción con fecha 26 de febrero del año 1982, el que tiene asignado el N° 4.337 en la Dirección de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Arica igualmente para el domicilio ya señalado.
DECIMOTERCERO: Que consta del documento de fojas 319 a 321 que doña Maria Eliana Yanulaque Ferrer aportó a la sociedad Inversiones Yanulaque Ltda. el inmueble señalado en el motivo precedente, con fecha 31 de diciembre del año 1984, el que se inscribió a nombre de esta última a fojas 55 N° 64 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica correspondiente al año 1985, en donde aparece que tiene asignado el Rol N° 71-3, el mismo que corresponde a los sucesivos permisos tramitados ante la Dirección de Obras Municipales para la propiedad ubicada en calle Thomson N° 178 de Arica, dirección que corresponde a la salida por el norte o ?por el fondo? del retazo del inmueble que indica la demandante en su libelo, no obstante lo cual, como ya se ha dicho, no ha precisado su real superficie ni sus deslindes, limitándose a señalar sólo la dirección de salida del mismo.
DECIMOCUARTO: Que sin perjuicio de lo ya expuesto, la demandada a fin de enervar la acción de la actora, acreditó con el documento de fojas 78, otorgado por escritura pública con fecha 26 de marzo del año 2004 ante el Notario don Enrique Mira Gazmuri, suplente del titular don Raúl Undurraga Laso, que celebró con Inversiones Yanulaque Ltda. un contrato de comodato, del inmueble señalado en el apartado anterior, el que corresponde al que tiene asignado el Rol de Avalúo 71-3, relativo a la propiedad que abarca desde calle Thomson N° 178 de Arica por "el fondo" o límite norte y a la de 21 de Mayo N° 175 de Arica por el "frente" o límite sur. Que referente al documento agregado de fojas 293 a fojas 311, este da cuenta del primer y segundo piso del inmueble de calle Thomson N° 178 de Arica, en el que se encuentra emplazada una construcción sólida, que da directamente a la calle, la cual puede ser vista por cualquier transeúnte, la misma que se encuentra amparada por el permiso de construcción a que se refiere el instrumento de fojas 70 de estos autos, el que apreciado en conjunto con los instrumentos señalados en los considerandos noveno y décimo permiten concluir que dichas fotografías corresponden a la propiedad que tiene asignada el Rol de Avalúo N° 71-3, la misma que fue entregada en comodato a la demandada.
DECIMOQUINTO: Que en este orden de cosas, forzoso es concluir que la acción incoada no reúne todos los requisitos para su acogimiento, desde que el retazo cuya restitución se pretende no se encuentra debidamente singularizado, constituyendo la acción ejercida más bien una acción de demarcación o de fijación de deslindes que una de precario, como asimismo, el demandado ha logrado acreditar mediante los medios de prueba ya indicados que ocupa la propiedad en virtud de un título que lo habilita para ello, elementos suficientes para rechazar la acción de precario ejercida.
Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas se declara:
I. Que SE RECHAZA la objeción de documentos formulada en el escrito de fojas de fojas 315. II.- Que SE RECHAZA el recurso de casación en la forma, deducido a fojas 260, en contra de la sentencia de fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho, escrita a fojas 245 a 258.
III.-Que SE REVOCA en lo apelado, la sentencia de fecha veinticinco de agosto de dos mil ocho, escrita de fojas 245 a 258 en la parte que acoge la demanda de fojas 1 deducida por don Hans Duarte Fernández en representación de Comercial e Inmobiliaria Naciona l S.A. , representada por Segundo Gómez Pacheco en contra de Inversiones Inmobiliarias Mopar Ltda., representada por Pablo Benavides Yanulaque, y que condenó a la demandada a restituir el inmueble de calle Thomson N° 178 y al pago de las costas de la causa, y en su lugar se declara que SE RECHAZA la demanda de fojas 1, sin costas, por haber tenido la actora motivos plausibles para litigar
Redacción del Ministro Señor Rodrigo Olavarría Rodríguez.
Regístrese y devuélvase.
Rol N° 422-2008- Civil.
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