Pago de gratificaciones legales - Onus probandi

Arica, veintinueve de julio de dos mil ocho. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: Se elevó en apelación interpuesta por la demandada la sentencia pronunciada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad, por la cual se hace lugar a la demanda deducida en lo principal del libelo de fojas 1, en los autos Rol Nº 42-2008, por medio de la cual doña Katherinne Sharon Hernández Hernández acciona en contra de la empresa JOHNSON´S Rut 92.458.000-3, a fin de que se declare: I.- Que el despido efectuado por el empleador es injustificado, dado que al despedirla se aplicó la causal contemplada en el Artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, no obstante que dicha causal no se configura por estar su ausencia al trabajo justificada. II.- Pago de $ 1.293.267.- según el Artículo 163 del Código del Trabajo, aumentada en un 80% según el Artículo 168 letra c) del mismo cuerpo legal, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo. III.- Pago de $ 239.494.- por indemnización sustitutiva del aviso previo, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo. IV.- Pago de $ 150.000.- por concepto de cumplimiento de metas, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo. V.- Pago de Gratificación Proporcional del año 2007, suma que solicita que el tribunal determine de acuerdo al mérito del proceso. VI.- Que se condene al demandado al pago de las costas de la causa. La demandada notificada legalmente de la demanda, no contestó el traslado que le fu e conferido, evacuándose en su rebeldía. El tribunal de primera instancia, en sentencia de veinticuatro de junio de dos mil ocho, escrita a fojas 107 y siguientes, acogió parcialmente la demanda, sin costas. Se alzó la demandada en apelación solicitando la revocación del fallo recurrido. Se trajeron estos autos en relación y en la vista del recurso concurrieron los abogados de ambas partes a estrados con fecha 21 de julio del presente año, luego de lo cual la causa quedó en acuerdo. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, circunstancia que se advirtió encontrándose la presente causa en estado de acuerdo. SEGUNDO: Que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 768 del Código ya citado, es causal de nulidad formal la circunstancia que la sentencia haya sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del Estatuto de Procedimiento Civil, en la especie, el artículo 458 del Código del Trabajo, cuyos Nº 4, 5, 6 y 7 exigen que la sentencia definitiva contenga el análisis de toda la prueba rendida, que la decisión contenga las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento y los preceptos legales o, a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda, como asimismo, que dicha decisión contenga la resolución de todas las cuestiones sometidas a decisión del tribunal con expresa determinación de las sumas que ordene pagar, si ello fuere procedente. TERCERO: Que si bien es cierto que el fallo dictado por el juez a quo en su considerando noveno, señala que la pretensión de $ 150.000.- por concepto de metas cumplidas en el mes de Noviembre de 2007, solicitada en la petitoria de la demanda por la actora, será rechazada por el tribunal, debido a que no se rindió prueba alguna al respecto para acreditar su existencia, ni tampoco que tuvo derecho a ella, en caso de existir, no es menos cierto, que el fallo omite todo pronunciamiento sobre la referida partida reclamada en la parte decisoria del mis mo, único medio idóneo para su rechazo, lo cual vulnera el artículo 458 N° 7 del Código del Trabajo en relación al Artículo 472 del mismo cuerpo normativo, sin que sea necesario que esta Corte emita pronunciamiento sobre ella, por las razones contenidas en los considerandos siguientes. CUARTO: Que, en el caso sub lite, aparece que se ha dado por acreditada una relación laboral, para luego establecer la fecha de terminación de la misma, declarando por ende, injustificado el despido de que fue objeto la demandante, condenando a la parte demandada a pagar prestaciones desglosadas de la forma siguiente: 1.- La suma de $ 219.233.- correspondiente a la indemnización sustitutiva del aviso previo; 2.- (El fallo señala erradamente 3.-) La suma de $ 657.699.- correspondiente a la indemnización por tres años de servicios; 3.- (El fallo señala erradamente 4.) La suma de $ 526.159.- correspondiente al recargo del 80% de la prestación señalada en el numeral anterior, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 168 letra c) del Código del Trabajo; y 4.- Las gratificaciones legales que correspondan por el año 2007, cuya determinación se reserva a las partes para la etapa de cumplimiento del fallo. Agrega el fallo que las sumas ordenadas pagar en el acápite precedente de este fallo, devengarán reajustes e intereses en la forma prevista por el Artículo 173 del Código del Trabajo, no condenándose en costas a la parte demandada, por no haber sido completamente vencida en este juicio. QUINTO: Que si bien es cierto que en la parte expositiva del fallo se indica que a fojas 36 se recibió la causa a prueba, no es menos cierto que en él no se indica si dicha prueba se rindió o no, y de rendirse, cual fue la rendida y en que términos se hizo, razón por la cual no se ha podido dar cumplimiento a la exigencia contenida en el numeral 4.- del Artículo 458 del Código del Trabajo, que exige que la sentencia definitiva contenga ?el análisis de toda la prueba rendida?, ya que al no contener cuales fueron los medios de prueba rendidos, no ha podido analizarlos en integridad y menos ponderarlos. Que en este orden de cosas, consta de fojas 6 a 24 de estos autos, que la demandante acompañó documentos, lo que igualmente hizo la demandada desde fojas 44 a 84, cuyo análisis pormenorizado omite e l fallo recurrido, infringiéndose con ello el artículo 458 N° 4 del Código del Trabajo, indispensable para determinar los requisitos que deben estar presente para haber llegado a la determinación de las normas legales aplicables, como asimismo, a las conclusiones y decisiones a que arribó, como lo exigen los N° 6 y 7 del ya señalado artículo 458, todo ello, en relación al Artículo 472 del Código del Trabajo. SEXTO: Que la afirmación efectuada en el considerando undécimo del fallo de primer grado, en cuanto a que ?el resto de la prueba producida en estos autos, individual y comparativamente ponderada por el tribunal de conformidad a las reglas de la sana crítica, en nada altera lo que se ha concluido, por lo que se omitirá consignar su análisis pormenorizado?, no puede estimarse bajo ningún respecto, como suficiente para dar cumplimiento a la exigencia legal del numeral 4.- del Artículo 458 del Código del Trabajo, ya que ello supone previamente, un análisis de cada uno de los medios probatorios, la ponderación de los mismos mediante la asignación de un valor determinado, el que unido al resto de la prueba producida, tanto la acogida como la desestimada, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, conduzca dicho examen, lógicamente, a la conclusión que convence al sentenciador, de todo lo cual carece el fallo dictado por el juez a quo. El fallo, necesariamente, debe analizar los presupuestos para la aplicación de la normativa pertinente y subsumir los hechos que al respecto se tengan por existentes en esa normativa, examen que se omite en la decisión en estudio. SEPTIMO: Que de la lectura del fallo impugnado, nítido aparece que la sentencia atacada carece de los fundamentos que le sirven de base para condenar a la demandada al pago de las prestaciones por las sumas que en él se indican, sin antes haber analizado la totalidad de la prueba rendida, expresando las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en virtud de las cuales les haya asignado valor o las desestime, para haber dado por establecido, como lo hizo, que el promedio de las remuneraciones de los tres últimos meses trabajados por la actor a, -que el juez a quo esgrime como base para el cálculo de la indemnización sustitutiva del aviso previo y la indemnización por años de servicios-, era la suma de $ 219.233.-, tomando en consideración para ello, las liquidaciones de sueldo de octubre noviembre y diciembre del año 2007, conforme fluye de los documentos acompañados por la demandada a fojas 74 a 76 de autos, sin señalar, la forma, método o procedimiento utilizado para arribar a dicha cantidad y no a la solicitada por la actora que era de $ 239.494.-. El fallo omite todo análisis de las partidas que componen dichas liquidaciones de remuneraciones, no indicando las razones que tuvo para incorporar la totalidad de los haberes que en ella se contemplan y no excluir otras, cuando en ellas se denota claramente que algunas no pueden legalmente ser consideradas para el calculo de la última remuneración mensual, como son, la asignación familiar, el aguinaldo de fiestas patrias, las horas extras y la prima por inventario, por expresa disposición del Artículo 172 del Código del Trabajo que establece la formula de cálculo de la ?ultima remuneración mensual?, concepto y norma que por lo demás son preteridos en el fallo, sin el análisis de los cuales, no puede entenderse como pudo el tribunal llegar a la determinación de la base, a partir de la cual, determina las prestaciones a que condena a la demandada, no dando cumplimiento de esta forma al N° 6 de Artículo 458 del Código del Trabajo al no fundar su decisión en norma alguna que le sirva de referencia. OCTAVO: Que la norma contenida en los artículos 455 y 456 ambos del Código del Trabajo, que facultan a los jueces para apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, lo han hecho en el entendido que los tribunales no pueden en modo alguno, como primera limitante, contradecir las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas o técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime; y luego exige que para hacer esa valoración el tribunal debe hacerse cargo de toda la prueba producida, incluso la desestimada, con señalamiento de los medios de prueba, únicos o plurales, por los cuales se dieren por probados cada uno de los hechos y circunstancias atinentes a la litis. El fin de fundamentación no es otro que permitir la reproducción y fijación del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia. Pero la ley ha ido más allá, ya que estas exigencias no están desprovistas del correspondiente respaldo constitucional. En efecto, por una parte el inciso 5° del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, declara que ?Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado?, y el artículo 76 de la misma veda a los demás órganos superiores del Estado revisar los fundamentos o contenidos de las resoluciones que emanan de los tribunales establecidos por la ley. NOVENO: Que si bien es cierto, que conforme al considerando décimo, el fallo recurrido señala que en lo relativo al pago de las gratificaciones legales proporcionales correspondientes al año 2007 pedidas en el libelo a fojas 1.- "no habiendo prueba en autos que ellas hayan sido pagadas ni que la demandada esté exenta de tal obligación laboral, por no haber obtenido utilidades en el periodo respectivo, se dará lugar a ello, reservándose a la partes el derecho a determinar su cuantía en la etapa de cumplimiento de la sentencia", no es menos cierto, que con dicha conclusión la cual se ha convertido en decisión en el fallo, se han vulnerado las reglas de la sana crítica, al invertir la carga de la prueba, ya que en el mundo empresarial una empresa puede o no tener como resultados utilidades, de lo cual dependerá en principio, el que deba o no estar obligada al pago de gratificaciones. Por esta razón, todo trabajador tendrá derecho a ellas en la medida que su empleador obtenga un resultado favorable como producto de la ejecución de su giro, no teniendo en caso contrario obligación alguna el empleador de gratificar. No obstante lo anterior, puede presentarse la situación que un empleador obtenga en sus resultados finales anuales utilidades, pero ello no significa que deba estar obligado a pagar gratificaciones, debido a la especial formula de cálculo de ellas, que establecen los Artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, en donde las utilidades que se deben considerar, son las que resulten de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, c onforme a los Artículos 29 y siguientes del Decreto Ley N° 824, a la cual se le deberá deducir el diez por ciento del capital propio invertido en la empresa, y sólo si dicho resultado ese positivo, el trabajador tendrá derecho a ellas y el empleador estará obligado a su pago. Que en el presente caso, se ha determinado que es el empleador el que debe probar que ha pagado las referidas gratificaciones, no obstante de no haberse acreditado que se encontraba legalmente obligado a ello, invirtiendo con ello el onus probandi. DECIMO: Que, concordante con lo expuesto en el considerando anterior, en cuanto a la infracción al artículo 456 del Código del Trabajo; es preciso señalar que, en materia laboral, la prueba aportada por las partes se aprecia según el sistema de la sana crítica, esto es, conforme a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y si bien los jueces de la instancia son soberanos para determinar los hechos asentados conforme a ella, no procede aceptar que en tal análisis los sentenciadores prescindan de los elementos de convicción que están llamados a valorar ni que se releve a uno de los litigantes de la carga probatoria, como se ha hecho en estos autos, al presumir que el empleador obtuvo utilidades, no obstante de no existir antecedente alguno rendido al respecto, como asimismo, que era éste el llamado a probar su pago, obviando las normas especiales que contempla el propio Artículo 49 del Código del Trabajo, en cuanto le faculta al tribunal para requerir del Servicio de Impuestos Internos la determinación de las utilidades líquidas, en la medida que se hayan generado por la empresa, las que deberán servir de base para el pago de las gratificaciones, solicitud que la propia actora realizó en su libelo y no fue acogida al proveer la demanda, no reiterada posteriormente ni al momento de presentar su lista de testigos, ni en la audiencia de conciliación y prueba conforme al inciso final del Artículo 443 del ya referido código, dada su incomparecencia a ésta última. UNDECIMO: Que conforme a lo anotado, fuerza es concluir que la sentencia impugnada carece de las consideraciones que han de servirle de fundamento, como asimismo, no ha efectuado el necesario análisis de toda la prueba rendida, no conteniendo los preceptos legales o, a falta de éstos, los principios de equidad en que el fallo se funda en el aspecto analizado, conforme lo establece el Artículo 458 N° 4, 5 y 6 del Código del Trabajo, vicios constitutivos de la causal de nulidad formal contemplada en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 472 inciso final del Código del Trabajo, motivo por el cual dicha decisión será invalidada, desde que los defectos señalados han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia por cuanto condujo a condenar a la parte demandada al pago de prestaciones, cuya procedencia dependían de la estricta observancia por parte del tribunal, de las reglas dadas en los preceptos legales anotados. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 458, 463 y 472 del Código del Trabajo; y artículos 764, 765, 767, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, actuando de oficio esta Corte, SE INVALIDA la sentencia de veinticuatro de junio de dos mil ocho, que se lee a fojas 107 y siguientes, la que es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente, sin nueva vista. Atendido lo resuelto, se omite pronunciamiento acerca del recurso de apelación deducido a fojas 114 y siguientes, por la demandada. Regístrese.Redacción del Abogado Integrante Señor Mauricio Pontino Cortés.Rol Nº 74-2008-lab.

SENTENCIA DE REEMPLAZO Arica, veintinueve de julio de dos mil ocho. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil e inciso final del artículo 472 del Código del Trabajo, se dicta la sentencia de reemplazo que sigue. VISTO: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo que se eliminan, y de la cita legal de los artículos 63, 168, 173, y 439 a 458 del Código del Trabajo, que se suprimen. TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que la demandante ha sostenido, e intentado acreditar en estos autos, que mantuvo con la demandada, una relación contractual de naturaleza laboral desde el 12 de julio del año 2004, por lo cual al ponérsele término a su contrato de trabajo por la causal contemplada en el Artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, -la que estima injustificada-, esto, no concurrencia del trabajador a sus labores por dos o más días seguidos sin causa justificada, solicita se declare: I.- Que el despido efectuado por el empleador es injustificado, dado que al despedirla se aplicó la causal contemplada en el Artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, no obstante que dicha causal no se configura por estar su ause ncia al trabajo justificada. II.- Pago de $ 1.293.267.- según el Artículo 163 del Código del Trabajo, aumentada en un 80% según el Artículo 168 letra c) del mismo cuerpo legal, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo. III.- Pago de $ 239.494.- por indemnización sustitutiva del aviso previo, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo. IV.- Pago de $ 150.000.- por concepto de cumplimiento de metas, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo. V.- Pago de Gratificación Proporcional del año 2007, suma que solicita que el tribunal determine de acuerdo al mérito del proceso. VI.- Que se condene al demandado al pago de las costas de la causa. Que la demandada habiendo sido legalmente notificada de la demanda no la contestó dentro del plazo legal, por lo que dicho trámite se tuvo por evacuado en su rebeldía, en donde se sigue que se encuentran controvertidos todos los hechos fundantes de las acciones deducidas. SEGUNDO: Que los hechos fundantes de las acciones deducidas dicen relación con la determinación de la existencia de la relación laboral, la que en caso de existir, y como consecuencia de ello, con la justificación de las razones esgrimidas para su terminación, con el tipo de remuneraciones que percibía la trabajadora, con las partidas que componían dichas remuneraciones, como asimismo, con la existencia de utilidades líquidas que puedan originar el derecho del trabajador para reclamar gratificaciones y el empleador quedar obligado a pagarlas. Al efecto, la demandante rindió en autos las siguientes probanzas: Documental, de fojas 14 a 25, consistente en contrato de trabajo con sus anexos, todos de fecha 12 de julio del año 2004 celebrado entre la actora y la demandada JOHNSON´S S.A. en el cual consta la fecha de ingreso al trabajo, las funciones que realizaba, el horario a que estaba sujeta por turnos, los descansos, y el régimen de remuneraciones a que tenía derecho; ticket de asistencia de fecha 03 de diciembre de 200 7 el que da cuenta que la demandante ingresó a las dependencias de su empleadora el día 3 de diciembre del año 2007 a las 10:27 horas; licencia médica N° 18495407 otorgada con fecha 06 de diciembre de 2007 que da cuenta que la actora inició un reposo laboral total por dos días a partir del 29 de noviembre del año 2007; recepción de antecedentes de licencia médica por Isapre Consalud de fecha 07 de diciembre de 2007 que da cuenta que la actora presentó una licencia médica para su tramitación por el periodo 29 al 30 de noviembre del año 2007; certificado emitido por el doctor Ramón C. Parrales Ch. médico cirujano, con fecha 22 de enero del año 2008, quien certifica que la demandante acudió a su consulta el día 29 y 30 de noviembre del año 2007, presentando un cuadro clínico de cefalea de origen tensional, prescribiéndole medicación y reposo por dos días; Carta de término de contrato de trabajo enviada por la parte demandada JOHNSON´S S.A. a la actora, con fecha 3 de diciembre del año 2007 en la cual le comunica el término de la relación laboral a partir del día 03 de diciembre del año 2007, por la causal contemplada en el Artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo, vale decir, no concurrencia del trabajador por dos o más días seguidos, sin causa justificada, indicando que la actora se ha ausentado de su lugar de trabajo, sin causa justificada, desde el día 29 de noviembre a la fecha de la referida carta; Constancia ante la Inspección del Trabajo de fecha 4 de diciembre de 2007 en la cual se expone por la actora que el día antes señalado concurrió a su trabajo y no la dejaron ingresar, comunicándole el guardia que ya no pertenecía a la empresa, agregando que el día anterior, vale decir el día 3 de diciembre de 2007, trabajó aunque era su día libre, por lo que procederá a cobrarlo al momento de firmar el finiquito; Liquidaciones de sueldo de los meses de septiembre y octubre del año 2007 en donde en los haberes de las mismas se contemplan partidas como horas extras, asignación familiar y aguinaldo de fiestas patrias; Liquidación de sueldo del mes de diciembre del año 2007 en donde consta que a la actora se le pagaron cargas de familia y a la vez se le descontó el 75% de la cuota sindical; Reclamo ante la Inspección Provincial del Trabajo de fecha 7 de diciembre de 2007 en donde constan los conceptos reclamados por la actora indicando que su remuneración era variable; y Acta de comparendo de conciliación de fecha 17 de diciembre de 2007 en donde la demandada es representada por doña Karina Oriana Armijo Alabarce, quien asiste con poder insuficiente, razón por la cual no fue posible resolver el reclamo, cursándosele la sanción correspondiente por infracción al Artículo 29 de D.F.L. N° 2 de 1967. A fojas 28 rola certificado de beneficio de asistencia jurídica, que acredita que la actora goza de privilegio de pobreza, otorgado por la Corporación de Asistencia Judicial. Testifical y Confesional: No obstante de haber ofrecido y solicitado rendir dichas pruebas a fojas 41, la actora no las rindió debido a que no compareció a la audiencia de conciliación y prueba, celebrándose esta audiencia en su rebeldía como consta de fs. 92 de estos autos. Que por su parte la demandada ha rendido en autos la siguiente prueba: Documental: de fojas 43 a 84, consistente en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la demandada JOHNSON´S S.A. el cual en su Artículo 16 letra b) regula las formalidades y plazos para la presentación de una licencia médica por enfermedad, señalando que debe ser presentado el formulario que la contiene dentro del plazo de 2 días hábiles desde la fecha de iniciación de la referida licencia; contrato de trabajo con sus anexos, similar al presentado por la demandante, todos de fecha 12 de julio del año 2004 celebrado entre la actora y la demandada JOHNSON´S S.A., en el cual consta la fecha de ingreso al trabajo, las funciones que realizaba, el horario a que estaba sujeta por turnos, los descansos, y el régimen de remuneraciones a que tenía derecho, agregando los anexos que rolan de fs. 70 a 73, en donde consta que primeramente fue renovado el contrato hasta el 20 de noviembre del año 2004 para luego pasar a ser indefinido a partir de dicha fecha, posteriormente se actualiza el sueldo base, para en definitiva agregar nuevas obligaciones entre las partes, en donde en ninguno de los anteriores documentos, se dejó constancia que en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones por parte de la trabajadora constituiría incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato conforme al Artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo; liquidación de remuneraciones correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2007 de la actora, en donde aparecen en sus haberes partidas como asignación famililar, horas extras, y por única vez, el aguinaldo de fiestas patrias en la del mes de septiembre y la prima por inventario en el mes de noviembre; Certificado de cotizaciones previsionales y de salud de la actora otorgado con fecha 14 de diciembre del año 2007 en donde aparecen al día sus cotizaciones; Carta de aviso de término de contrato dirigida por la demandada a la actora similar a la acompañada por la demandante y agregada en autos; Carta de fecha 04 de diciembre del año 2007 dirigida por la demandada a la Inspección Provincial del Trabajo comunicando el término de los servicios de la actora; Proyecto de finiquito firmado por el representante de la demandada en donde consta que la relación laboral se extendió desde 12 de julio del año 2004 hasta el 03 de diciembre del año 2007 y que la causal de despido fue la contemplada en el Artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo; Recepción de licencia médica de fecha 23 de noviembre del año 2007 correspondiente a la actora por los días 22 al 26 del mismo mes y año otorgado por la Isapre Consalud; licencia médica N° 18828717 otorgada con fecha 21 de noviembre del año 2007 por un reposo laboral total por cinco días; y cartola de control de asistencia de la actora correspondiente al período que va desde el día 21 de noviembre del año 2007 al 20 de diciembre del mismo año, en la cual se puede apreciar que el día 03 del referido mes, la actora ingresó a trabajar en las dependencias de la demandada a las 10:27 horas, sin registrar su hora de salida. Testifical: La demandada rindió la testifical sólo de don Arry de la Cruz Toro Cid, quien señala que la actora faltó a sus labores el día 29 y 30 de noviembre del año 2007 y 01 de diciembre de igual año, agregando que fue despedida el día lunes 3 al presentarse a trabajar sin licencia médica, indicando que el mismo la notificó de su despido por haber faltado los días mencionados, lo que fue realizado en coordinación con el Jefe, debido a que es el encargado de revisar la asistencia por intermedio de un reloj, siendo el coordinador de seguridad debien do observar las entradas y salidas de los trabajadores de acuerdo al Reglamento de la empresa Johnson´s S.A.. Agrega que ello le consta porque el trabajó los días de inasistencia de la trabajadora, lo que justificó su despido, debido asimismo, a que la trabajadora no dio cumplimiento a la obligación contenida en el Reglamento ya señalado, de acompañar su licencia dentro de los dos días hábiles siguientes. Agrega que la empresa no le debe nada a la demandante, lo cual le consta por la labor que desempeña dentro de la tienda y por el cargo que ocupa. TERCERO: Que dable resulta destacar que las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para allegar probanzas, de modo que la distribución de la carga es objetiva. Son numerosas las disposiciones procedimentales que demuestran esa completa igualdad. Ella existe en toda materia probatoria, pero cobra especial importancia respecto del onus probandi. Aquí, esa igualdad se traduce en que en la distribución del peso de la prueba no influye la situación particular de las partes, en cuanto una de ellas pudiere pretender mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, cargo, oficio o mejor fama. Tampoco influye la diversa dificultad de probar que exista para una parte, respecto de la otra, o por obra de circunstancias personales en que cada una se encuentre. (Daniel Peñailillo Arévalo, ?La Prueba Sustantiva Civil. Parte General?, Editorial Jurídica de Chile, año 1993, N° 52, página 46.) CUARTO: Que, para la resolución de este conflicto es preciso tener presente que la cuestión controvertida esta referida a la existencia o inexistencia de la relación laboral entre la actora y la demandada, tal como se consignó en el punto primero del auto de prueba de fojas 36 de autos. Las demás peticiones dependen de que se demuestre la relación contractual laboral, ya que precisamente el aludido vínculo contractual es el supuesto sobre el cual se edifica la petición de que se declare injustificado el despido, y como consecuencia de ello, el pago de las indemnizaciones y demás prestaciones que se reclaman. QUINTO: Que la doctrina y jurisprudencia es acorde en señalar que para establecer una relación laboral es necesario contrastar las circunstancias de hecho en que una persona presta servicios con las exigencias señ aladas en el artículo 7 del Código del Trabajo, esto es, la existencia de un empleador y un trabajador, un contenido obligacional especial en el cual destacadamente surgen obligaciones como remuneraciones y la prestación de los servicios, a los que se une la subordinación y dependencia. Si bien en una relación contractual civil se puede reconocer una prestación de servicios y una remuneración (como en el contrato de mandato), es la subordinación el elemento configurante que permite decidir en un caso concreto si nos encontramos o no ante un contrato de trabajo (Luis Lizama Portal, Derecho del Trabajo, año 2005, página 18). SEXTO: Que, en cuanto al aludido elemento, la Corte Suprema ha señalado que esta característica se manifiesta en la continuidad de los servicios prestados, la obligación de asistencia del trabajador, el cumplimiento de un horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las funciones y la subordinación a controles e instrucciones impartidas por el empleador a cuyo acatamiento debe sujetarse el trabajador (Corte Suprema, Fallos del Mes Nº 457, página 270). SEPTIMO: Que, en esta línea argumental es preciso examinar si la prueba rendida, que correspondía a la demandante conforme al principio general sobre atribución del Onus Probandi contenido en el artículo 1698 del Código Civil aplicable en sede laboral, tiene el mérito suficiente para formar la convicción de que nos encontramos ante una relación laboral o ello no es posible, debiendo necesariamente entrar al análisis de toda la prueba rendida en estos autos. Que en el presente caso, de los documentos acompañados por la actora de fojas 6 a 25 de estos autos, no objetados por la contraria, fluye que ésta fue contratada con fecha 12 de julio del año 2004, toda vez que del contrato de trabajo y sus anexos así se demuestra, lo que se encuentra en armonía con los documentos de fojas 43 a 84 acompañados por la parte demandada, máxime aún cuando del ticket de fs. 13 se da cuenta que asistió a trabajar el día 03 de diciembre del año 2007 a las 10:27 lo que implica un control horario, lo que es coherente con el documento de fojas 84 denominado cartola control de asistencia, el que unido al hecho que la licencia médica de fs. 14 y el certificado médico de fs. 16 dan cuenta que la demandante se encontraba con reposo durante dos días, reposo que igualmente estuvo entre los dQue en el presente caso, de los documentos acompañados por la actora de fojas 6 a 25 de estos autos, no objetados por la contraria, fluye que ésta fue contratada con fecha 12 de julio del año 2004, toda vez que del contrato de trabajo y sus anexos así se demuestra, lo que se encuentra en armonía con los documentos de fojas 43 a 84 acompañados por la parte demandada, máxime aún cuando del ticket de fs. 13 se da cuenta que asistió a trabajar el día 03 de diciembre del año 2007 a las 10:27 lo que implica un control horario, lo que es coherente con el documento de fojas 84 denominado cartola control de asistencia, el que unido al hecho que la licencia médica de fs. 14 y el certificado médico de fs. 16 dan cuenta que la demandante se encontraba con repos o durante dos días, reposo que igualmente estuvo entre los días 22 al 25 de noviembre de 2007 según los instrumentos de fojas 82 y 83, de lo que se deduce lógicamente que éstos fueron otorgados precisamente porque la actora desempeñaba una actividad remunerada, bajo un vínculo de subordinación y dependencia, con obligación de cumplimiento de horarios y sujeta a control de los mismos. En el mismo orden de ideas, si los documentos de fs. 17, 79, 80 y 81 consistentes en una carta de despido emanada de la demandada que da cuenta del término de la relación laboral, en la comunicación enviada a la Inspección Provincial del Trabajo informando de ello, como también, en el proyecto de finiquito agregado, es precisamente porque la referida relación laboral ha existido, máxime aún, cuando los documentos de fojas 19 a 21 y de fojas 74 a 77, consistentes en liquidaciones de sueldo pagados por la demandada a la actora, dan cuenta que por la prestación de los servicios se percibía mensualmente una remuneración variable por la trabajadora, igualmente corroborado con el instrumento de fojas 78 otorgado por Previred en donde constan los pagos de las cotizaciones previsonales y de salud por parte de la demandada a la actora, reforzado todo lo anterior en que el documento de fojas 18 consistente en la constancia ante la Inspección del Trabajo en cuanto a que a la actora se le impidió el ingreso a las dependencias de la demandada, se encuentra corroborado por la declaración del único testigo que declaró por la empresa Johnson´s S.A., empresa que ante el reclamo de que da cuenta el documento de fojas 22, pagó a la actora la cantidad de $ 96.265.- ante la Inspección del Trabajo por concepto de feriado proporcional y sueldo líquido, como se señala en el documento de fojas 23. Que del análisis de la prueba anterior, valorada en relación una con otra como se ha efectuado, se corrobora la existencia de la relación laboral entre las partes de este juicio, demostrando fehacientemente que ésta existió desde el 12 de julio del año 2004 hasta el 03 de diciembre del año 2007, que la actora faltó a su trabajo los días 29 y 30 de noviembre del año 2007 y 01 de diciembre del año 2007, que la causal invocada para el despido fue la contemplada en el tantas veces citado Artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo y q ue sus remuneraciones eran variables. Al contrario del derecho común, en que el juez debe apreciar la prueba según la ley, el Código del Trabajo en el artículo 455 establece que la valoración de la prueba en materia laboral está sujeta a las reglas de la sana crítica, esto es, el juez apreciará la veracidad y la fuerza de la evidencias presentadas por las partes según su convicción íntima, la que se funda en las reglas de la ciencia y en la experiencia común, conforme a la cual estos sentenciadores atendida la naturaleza de la acción intentada, reclamación por despido injustificado, habiendo decidido que era a la demandante a quien correspondía acreditar la existencia de la relación laboral y el hecho del despido, materia respecto de la cuales no hubo controversia, por lo que se ha dado por acreditada conforme a las fechas señaladas en el párrafo precedente, es a la demandada, por su parte, a quien le incumbe probar la justificación de la causal de caducidad esgrimida como fundamento del término de la relación laboral. OCTAVO: Que la demandada para acreditar que los días 29 y 30 de noviembre del año 2007, y el día 01 de diciembre del mismo año, la actora faltó injustificadamente, señala que conforme a lo contemplado en el Reglamento de fojas 42 a 62, unido a la declaración de su testigo don Arry de la Cruz Toro Cid, no se habría dado cumplimiento por parte de la trabajadora a su obligación de presentar la licencia dentro de los dos días hábiles contados desde la fecha de iniciación de la referida licencia, conforme lo expresa el Artículo 16 letra b) del referido Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, el que forma parte integrante del contrato conforme a la cláusula décima del mismo, todo lo cual, constituiría una inobservancia de una obligación a que se encontraba sujeta, razón por la cual, el despido debe ser calificado como justificado. Que si bien es cierto que la trabajadora estaba sujeta a la referida obligación, no es menos cierto que el fundamento del despido no se sustenta en la causal contemplada en el Artículo 160 N° 7 del Código del Trabajo, como lo es, el incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, sino que, en el hecho de haber faltado la trabajadora durante los días 29 y 30 de noviembre del a 'f1o 2007 y 01 de diciembre del mismo año, apartándose la demandada de esta forma de la verdadera discusión de esta litis, lo que implicaría cambiar a estas alturas la causal de despido, máxime cuando ni siquiera contestó la demanda, razón por la cual, estos sentenciadores examinarán exclusivamente si las ausencias de la trabajadora se encuentran o no justificadas. NOVENO: Que estos sentenciadores han dado por establecido que la actora faltó los días 29 y 30 de noviembre y 01 de diciembre del año 2007, no obstante ello, en dichos días estuvo con reposo, por expresa prescripción médica, tal como consta del documento de fojas 16, no objetado por la contraria, en que el Doctor Ramón C. Parrales Ch. certifica haber atendido a doña Katherinne Hernández Hernández durante los días 29 y 30 de noviembre debido a que presentaba un cuadro clínico de cefalea de origen tensional, prescribiéndole medicación y reposo por dos días, lo que justifica su ausencia a sus labores durante dicha fecha, todo lo cual en nada afecta ni se contradice con el hecho que posteriormente le haya extendido el mismo facultativo una licencia médica, la de fojas 14, precisamente por los referidos días, sino que todo lo contrario, refuerza aún más la convicción que la trabajadora no se encontraba en condiciones de trabajar en su puesto de vendedora, razón por la cual se arriba a la conclusión ineludible de que el despido de que fue objeto la trabajadora no se encuentra justificado. Asimismo, si bien la actora no justificó su ausencia del día 01 de diciembre del año 2007, éste por sí solo no es suficiente para configurar la causal de despido que se ha invocado. DECIMO: Que habiéndose determinado que el despido ha sido injustificado corresponde entrar a determinar la procedencia o no de las prestaciones reclamadas, a saber, a) el pago de $ 1.293.267.- según el Artículo 163 del Código del Trabajo, aumentada en un 80% según el Artículo 168 letra c) del mismo cuerpo legal, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo; b) el pago de $ 239.494.- por indemnización sustitutiva del aviso previo, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del p roceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo; c) el pago de $ 150.000.- por concepto de cumplimiento de metas, o la suma que el tribunal estime pertinente de acuerdo al mérito del proceso, todo debidamente reajustado de acuerdo al Artículo 173 del Código del Trabajo; d) el pago de Gratificación Proporcional del año 2007, suma que solicita que el tribunal determine de acuerdo al mérito del proceso; y e) el pago de de las costas de la causa. UNDECIMO: Que como consecuencia de haberse determinado que el despido ha sido injustificado, el demandado queda obligado conforme a los Artículos 162 inciso cuarto, 163 inciso segundo y 168 todos del Código del Trabajo, al pago, tanto de la indemnización por años de servicios como de la indemnización sustitutiva del aviso previo, las cuales conforme al Artículo 172 del Código del Trabajo se calculan conforme a la última remuneración mensual, la que comprende toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Agrega dicha norma en su inciso segundo, que si se tratase de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario. DUODECIMO: Que la actora acompañó a fojas 19 y 20 las liquidaciones de sueldo de los meses de septiembre y octubre del año 2007, faltando la del mes de noviembre del referido año, razón por la cual se tendrán en consideración, los documentos de fojas 74, 75 y 76 que la demandada acompañó, correspondiente a las liquidaciones de remuneraciones de la actora, que comprenden los meses de septiembre, octubre y noviembre del año 2007, en las cuales se aprecia que la trabajadora tenía ingresos variables, razón por la cual, para determinar conforme al Artículo 172 del Código del Trabajo ?la última remuneración mensual? es neces ario promediar el total de haberes de estos tres meses. Al respecto, para efectuar dicho cálculo es necesario tener presente que en los haberes de una liquidación de remuneraciones no se puede tomar en consideración los descuentos o partidas incorporados en éstos que signifiquen una disminución, aunque el empleador los haya incorporado en dicho rubro, como sucede en el caso de las referidas tres liquidaciones en que el empleador incorporó dentro de los haberes una cantidad con signo negativo que implica una disminución de éstos, la cual no se tendrá en consideración al momento de su determinación, por tener que estar dicha cantidad, correspondiente a ?descuento control de asistencia? en la columna destinada para descuentos y no en donde se encuentra, haciendo disminuir su monto final. Asimismo, no se considerarán las partidas referidas a horas extras, cargas de familia, aguinaldo de fiestas patrias y prima por inventario, por así disponerlo expresamente el tantas veces señalado Artículo 172 del referido cuerpo laboral. DECIMO TERCERO: Que el total de haberes para los efectos del cálculo de la última remuneración mensual, para el mes de septiembre del año 2007, alcanza a la cantidad de $ 248.540.-; para el mes de octubre del referido año corresponde a la suma de $ 238.913.-; y para el mes de noviembre del ya citado año asciende a la cifra de $ 143.450.-. En este orden de ideas, el promedio de las cantidades de estos tres meses arroja la cantidad de $ 210.327.- que corresponde a la ?ultima remuneración mensual? la cual servirá de base para el cálculo de la indemnización por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo. DECIMO CUARTO: Que concordante con lo anteriormente señalado, se hará lugar a la demanda respecto a la indemnización por años de servicios y a la indemnización sustitutiva del aviso previo, por lo que la parte demandada será condenada a pagar a la actora la cantidad de $ 210.327.- por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo, y la cantidad de $ 630.981.- por concepto de indemnización por años de servicios correspondientes a los tres años en que prestó servicios a la demandada. Que la indemnización por años de servicio ha de ser incrementada en la forma que lo dispone el Art dculo 168 letra c) del Código del Trabajo, esto es, en un 80%, toda vez que la demandada despidió a la actora injustificadamente invocando una causal prevista en el Artículo 160 del mismo Código, por lo que procede que se pague por este concepto, la suma de $ 504.785.- DECIMO QUINTO: Que, en cuanto al pago de la cantidad de $150.000 por concepto de cumplimiento de metas en el mes de noviembre de 2007, que se ha solicitado en la demanda, dable resultar destacar que no se ha rendido prueba alguna a este respecto, para acreditar la existencia de esta supuesta obligación, por lo que tal pretensión será rechazada por estos sentenciadores. DECIMO SEXTO: Que, en lo relativo a la petición de pago de gratificaciones legales proporcionales correspondiente al año 2007, resulta necesario destacar que en el mundo empresarial una empresa puede o no tener como resultados finales utilidades, de lo cual dependerá en principio, el que deba o no estar obligada al pago de gratificaciones. Por esta razón, todo trabajador tendrá derecho a ellas en la medida que su empleador obtenga un resultado favorable como producto de la ejecución de su giro, no teniendo en caso contrario obligación alguna el empleador de gratificar. No obstante lo anterior, puede presentarse la situación que un empleador obtenga en sus resultados finales anuales utilidades, pero ello no significa que deba estar obligado a pagar gratificaciones, debido a la especial formula de cálculo de éstas, que se establece en los Artículos 48 y 49 del Código del Trabajo, en donde las utilidades que se deben considerar, son las que resulten de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, conforme a los Artículos 29 y siguientes del Decreto Ley N° 824, a la cual se le deberá deducir el diez por ciento del capital propio invertido en la empresa, y sólo si dicho resultado es positivo, el trabajador tendrá derecho a ellas y el empleador estará obligado a su pago. Que en el presente caso, no se ha acreditado que el empleador esté obligado a su pago, toda vez que no se rindió prueba alguna al respecto, por lo que, resulta apartado de la lógica y de las máximas de experiencia entrar a presumir que el empleador obtuvo utilidades, no obstante de no existir antecedente alguno rendido al respecto. Asimismo, la trabajadora si bien disponía de los medios para poder dilucidar si su empleador estaba o no obligado al pago de gratificaciones, a través de lo contemplado en el Artículo 49 del Código del Trabajo, en cuanto le faculta al tribunal para requerir del Servicio de Impuestos Internos la determinación de las utilidades líquidas, en la medida que se hayan generado por la empresa, las que deberán servir de base para el pago de las gratificaciones, solicitud que la propia actora realizó en su libelo y no fue acogida al proveer la demanda, no reiteró posteriormente ni al momento de presentar su lista de testigos, ni en la audiencia de conciliación y prueba conforme al inciso final del Artículo 443 del ya referido código, dicha petición, dada su incomparecencia a ésta última, razón por la cual será rechazada esta pretensión. Por estas consideraciones y lo dispuesto, además, en los artículos 48, 49, 160 N° 3, 168 letra c), 172, 455 y 456 del Código del Trabajo, se declara: I.- Que el despido efectuado por el empleador es injustificado. II.- Que se condena a la demandada JOHNSON´S S.A. al pago de $ 630.981.- por concepto de indemnización por años de servicios III.- Que se condena a la demandada JOHNSON´S S.A. al pago de $ 504.785.- por concepto de aumento según el Artículo 168 letra c) del mismo cuerpo legal. IV.- Que se condena a la demandada JOHNSON´S S.A. al pago de $ 210.327.- por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo. V.- Que las sumas ordenadas pagar en el acápite precedente de este fallo, devengarán reajustes e intereses en la forma prevista por el artículo 173 del Código del Trabajo. VI.- Que no se hace lugar a la demanda en la parte que solicita el Pago de $ 150.000.- por concepto de cumplimiento de metas. VII.- Que no se hace lugar a la demanda en la parte que solicita el pago de gratificaciones proporcionales del año 2007. VIII.- Que no se condena en costas a la demandada por haber tenido motivos plausibles para litigar. Regístrese y devuélvase si no se recurriere. Redacción del Abogado Integrante Señor Mauricio Pontino Cortés. Rol Nº 74-2008

FALLO CONFIRMADO POR LA CORTE SUPREMA