Responsabilidad de empresas concesionarias es objetiva cuando se causa un daño a tercero.

Santiago, veintiuno de agosto de dos mil ocho.

VISTOS:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que la parte demandante dedujo recurso de casación en la forma, el que funda en la causal del artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 170 Nº 6 del mismo texto legal, toda vez que puede entenderse que se omitió la decisión del asunto controvertido, ya que se pidió se condenara a los demandados en forma solidaria o, en subsidio, en forma principal a la sociedad concesionaria y subsidiariamente al Fisco, o bien, finalmente, en forma independiente a cada uno de ellos, al pago de una suma equivalente UF 51.278,572, que a la fecha de presentación de la demanda alcanza el monto de $868.630.198, que corresponde a la indemnización por el daño moral en favor de la cónyuge por UF 20.000 y de cada hijo del occiso por UF 10.000; por daño emergente a UF 1.320,92 y por lucro cesante a UF 1.146,66.
Habiéndose señalado en la demanda con toda precisión cada uno de estos conceptos, la sentencia en su considerando vigésimo primero, concluyó que el daño emergente no fue acreditado; en su considerando vigésimo segundo expresó que el lucro cesante se encuentra de mostrado, por lo cual es procedente dar lugar al mismo, para cuyo cálculo se considera que el ingreso del occiso ascendería al mínimo mensual, que se multiplicará por los años que le faltarían para jubilar, pero no indica si tal ingreso mínimo corresponde al vigente a la fecha del accidente, a la de la presentación de la demanda o a la del pronunciamiento de la sentencia. En su considerando vigésimo tercero se pronuncia sobre el daño moral haciendo consideraciones sobre su existencia, para concluir que se dará lugar a la indemnización pedida, según el monto que se indicará en la parte resolutiva del fallo.
En lo resolutivo de la sentencia se puede apreciar que la sentenciadora no cumplió con lo que había dispuesto, en cuanto a señalar el monto a que ascendería la indemnización por al daño moral, limitándose sólo a fijar como condena el pago de una suma única y total ascendente a $102.237.554, sin indicar ni distinguir cual es la que corresponde al lucro cesante y la que se fija por concepto de daño moral, como también la forma como debe distribuirse la misma entre los distintos demandantes, lo que importa no haber resuelto cada una de las acciones ejercidas en forma conjunta a través de una litis consorcio activa, configurándose así la causal de casación señalada, por lo que debe invalidarse la sentencia dictada y dictarse otra en su reemplazo.
SEGUNDO: Que el solo cotejo que se hace entre las peticiones formuladas en la demanda y lo resuelto por el fallo de primer grado, pone de manifiesto que este adolece de las deficiencias a que alude el recurrente, toda vez que la fijación de una suma única y total por la que se acoge la demanda, no guarda relación alguna con los conceptos y montos por los cuales se ha pedido el pago de una indemnización, cuestión de suyo relevante para determinar su procedencia, toda vez que respecto de cada uno de ellos se hacía necesario considerar factores tan disímiles como la calidad del peticionario y los antecedentes que debían tenerse en cuenta para determinar la cantidad a pagar.
Queda así en evidencia, que la sentencia no cumplió con el mandato establecido en al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, particularmente en su numeral 6, configurándose un vicio que amerita su invalidación. No obstante, si se considera que uno de los fundamentos del recurso de apelación persigue la modificación de la sentencia dictada en esta parte, es posible que por esta vía se introduzcan en ella las modificaciones necesarias que le den validez, evitándose así tan drástica sanción como lo es su nulidad total, siendo esta la única razón para desechar el recurso planteado.
II.- En cuanto al recurso de apelación.
Se reproduce el fallo de alzada con excepción de sus fundamentos décimo sexto y décimo séptimo, que se eliminan, como asimismo el párrafo segundo de su fundamento vigésimo tercero, y teniendo en su lugar presente:
TERCERO: Que a la empresa demandada le corresponde una responsabilidad objetiva en los hechos que sirven de fundamento a la demanda, si se tienen en consideración las expresiones utilizadas en las Bases de la Licitación y en el Contrato de Concesión celebrado entre ella y el Fisco de Chile, tales como "el concesionario deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a terceros" - o "Todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros" será de exclusiva responsabilidad del concesionario", toda vez que tales declaraciones involucran la voluntad de sustraerse a las normas supletorias del Código Civil, de aplicación general, las que regulan la responsabilidad extracontractual, sin necesidad de declaración expresa de las partes, como sí ocurre en la especie. En efecto, acorde a las disposiciones del Código Civil, que acoge el principio de la responsabilidad subjetiva, todo daño debe ser reparado. En consecuencia, siendo la norma legal imperativa del Código citado, la que indica la obligación de reparar todo daño, y según las normas de la responsabilidad subjetiva, ocurre que al expresarse taxativamente en un contrato el hecho de asumirse responsabilidad por eventuales daños, tal expresión indica la voluntad de restarse a las normas de la responsabilidad subjetiva y por ende de liberar al acreedor de la obligación de probar la culpa o dolo, ya que de lo contrario sería innecesaria la estipulación, pues a todo evento, según ya se expresó, cualquier daño debe ser indemnizado según los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.
En consecuencia, soste ner que expresiones tales como ?que todo daño, de cualquier naturaleza, será de exclusiva responsabilidad del concesionario? equivale a someterse a las reglas de la responsabilidad objetiva no es sino interpretar esas estipulaciones en el sentido que produzcan algún efecto, desechando la interpretación acorde la cual no producirían efecto alguno, pues si no involucraran la intención de regirse por la responsabilidad objetiva, no tendrían sentido alguno las referidas expresiones, ya que a todo evento, sin ellas, regiría la responsabilidad subjetiva del Código.
CUARTO: Que en razón de lo dicho, procede rechazar el argumento de haberse expuesto la víctima imprudentemente al riesgo al no ir atento a las condiciones del tránsito, ya que resultó no controvertido en el juicio el hecho de haber embestido los caballares de frente al móvil conducido por la víctima, animales que iban guiados por un ciclista. En estas circunstancias no resulta digno de reproche alguno el ser embestido por un ciclista que viaja de frente llevando algunos caballos, ya que tal hecho por la naturaleza misma de lo original e inesperado que resulta, no permite alertar suficientemente a un conductor como para impedir las consecuencias de ese actuar.
Podrá sostenerse que se expone imprudentemente a un riesgo quien asume una actitud riesgosa, ya sea por acción u omisión; pero mal puede considerarse algún grado de exposición al riesgo en quien conduce normalmente un vehículo motorizado por una vía destinada a ello, en condiciones que permiten hacerlo incluso a velocidades de hasta 120 kilómetros por hora, sin que quepa la posibilidad de imputársele reproche alguno en tal accionar.
Igualmente, tampoco tiene cabida la excepción alegada por la concesionaria en cuanto a que no estaba obligada a instalar una barrera de protección al borde de la berma, ya que según sus dichos tal obligación no existía en el contrato, en base a la siguiente argumentación. Como los contratos deben ejecutarse de buena fe y según dispone el artículo 1546 del Código Civil no sólo obligan a lo que en ellos se expresa, sino que además a todas las cosas que emanan, precisamente, de la naturaleza de la obligación, y toda vez que es propio de la obligación de la concesionaria el brindar un servicio eficaz y seguro a l os usuarios, resulta lógico concluir que es obligación de la concesionaria instalar no solamente esas barreras, sino que realizar todas aquellas obras necesarias para el cumplimiento oportuno de la obligación de otorgar seguridad a los usuarios que se sirvan de tal concesión.
En cuanto a que si la producción del daño causado se debió a la intervención de terceros, en la especie el ciclista que conducía los caballos, o la explotación de la obra, deberá concluirse a favor de esta última posibilidad, toda vez que es quien explota la concesión, el que tiene la obligación de mantener el camino concesionado en términos tales de no producir daños a quienes por él transitan normalmente. Así, es de responsabilidad del concesionario el realizar todas las obras, adoptar todas las prevenciones y tomar todos los resguardos que las especiales características del camino o autopista y su entorno requieran para el normal cumplimiento de su obligación, cual es permitir que los usuarios circulen por tal vía con total seguridad.
Del mismo modo no es plausible aceptar que la geografía del lugar impediría la construcción de barreras de protección, pues los hechos, en cuanto a su realización, se pueden clasificar en posibles o imposibles físicamente. La posibilidad o imposibilidad debe ser coetánea a la celebración del contrato, por lo que de resultar imposible la construcción de estas protecciones, atendido al principio de que a lo imposible nadie está obligado, no debió haberse celebrado el contrato ya que al concesionario le constaba que no iba a poder cumplir un hecho imposible, y no es lícito obligarse a sabiendas de un incumplimiento futuro. Pero, a contrario sensu, si no constaba la imposibilidad es porque el hecho era posible, por lo que bien debió y pudo haberse realizado.
QUINTO: Que la suma equivalente a 168 ingresos mínimos mensuales que se fija por concepto de lucro cesante, se distribuirá entre cada uno de los demandantes, tomando en consideración el mismo criterio que el legislador emplea en el artículo 988 inciso segundo del Código Civil, por lo que corresponderá un 40% a su cónyuge sobreviviente, doña María Magali Canales Valenzuela, y un 20% a cada uno de los hijos del causante: Camila Alejandra, Edwison Antonio y Angela Marisol, todos de apellidos Palma Canales.
Respecto del daño moral, considerándose en esta oportunidad el factor etáreo, se estima necesario que la reparación pecuniaria sea mayor para los hijos, por lo que se fijará como suma a pagar la cantidad de $23.000.000.- a cada uno de ellos, y la suma de $11.000.000.- a la actora viuda de la víctima, doña María Magali Canales Valenzuela.
Estas últimas cantidades se pagarán debidamente reajustadas de acuerdo a la variación que experimente el índice de precios al consumidor, más los intereses corrientes, que se calcularán contar de la fecha en que quede ejecutoriada esta sentencia y la de su efectivo pago.

Por estas consideraciones se resuelve:
I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido en lo principal de fs. 1085.
II.- Que se confirma la sentencia apelada de doce de Enero de dos mil cinco, escrita a fs. 1009 y siguientes con declaración que la sociedad ?Ruta 5 Sur Tramo Talca Chillán S.A.? queda condenada a pagar a los demandantes por concepto de indemnización de perjuicios las cantidades que se indican a continuación:
A.- Por concepto de lucro cesante el equivalente a 168 ingresos mínimos, suma que corresponderá en un 40% a su cónyuge sobreviviente doña María Magali Canales Valenzuela, y en un 20% a cada uno de los actores hijos del causante: Camila Alejandra, Edwison Antonio y Angela Marisol, todos de apellidos Palma Canales.
B.- Por concepto de daño moral la suma de $23.000.000 (veintitrés millones de pesos) a cada uno de los hijos, esto es, Camila Alejandra, Edwison Antonio y Angela Marisol todos de apellidos Palma Canales; y la suma de $11.000.000 (once millones de pesos ) a la actora viuda de la víctima, doña María Magali Canales Valenzuela.
Estas últimas cantidades se pagarán debidamente reajustadas de acuerdo a la variación que experimente la unidad de fomento a contar de la fecha de la notificación del presente fallo, más intereses corrientes para operaciones reajustables, y costas.

Acordado lo anterior con el voto en contra del ministro Sr. Gajardo, quien fue de parecer revocar la sentencia en alzada y negar lugar a la demanda deducida, para lo cual tuvo en consideración lo siguiente: para.) Que no resulta posible concluir como lo hace el fallo de primer grado en su fundamento décimo sexto, que en la especie exista un responsabilidad objetiva, de carácter excepcional en nuestra legislación, en virtud de la cual la concesionaria deba responder por lo daños producidos con motivo de la ocurrencia de un hecho en la vía que produzca perjuicios a determinada persona.
En efecto, si bien la normativa legal a que alude la sentenciadora dispone que será de exclusiva responsabilidad del concesionario todo daño, de cualquiera naturaleza, que se cause a terceros con motivo de la ejecución de la obra, de construcción o conservación, así como aquellos que puedan ocasionar los baches o cualquiera otra condición deficiente de la conservación de obra, de ello en modo alguno se puede inferir que, con prescindencia de alguna conducta que le fuera atribuible, debiera responder por daños sólo por la circunstancia que se produjeron en la vía concesionada, sin consideración a la existencia de cualquier otro hecho. Ni los textos legales ni su correcto entendimiento pueden conducir a esta conclusión.
b.) Que siendo aplicable al caso la normativa sobre responsabilidad extracontractual, debió demostrarse alguna conducta dolosa o culposa de la empresa demandada, que estuviere en relación de causa a efecto con el daño producido.
Esto no aconteció y sólo se alude en la sentencia de primer grado al haber permitido ??el ingreso, tránsito o circulación de caballares sueltos en una carretera de alta velocidad?? y omitir ??la construcción de las respectivas barreras de protección en una zona en que existe una zanja adyacente con la suficiente profundidad para hacer caer un vehículo?? sin señalarse de que manera estas omisiones serían la causa determinante del accidente.

Se señala también que la presencia de caballares en la ruta constituía un riesgo previsible y respecto del cual se debieron adoptar las medidas necesarias para evitarlo, prescindiéndose por completo del hecho acreditado en la causa, en cuanto que los animales le habían sido sustraídos a sus dueños y eran conducidos por la carretera en horas de la madrugada por una persona, presunto autor de los delitos, que se dio a la fuga. Este hecho, de especial relevancia, debió ser ponderado debidamente, puesto que sin su ocurrencia el accidente no se habría producido y porque cabe preguntarse si preverlo, era una exigencia que pueda hacerse a la demandada.
c.) Que en conformidad a lo dicho, los supuestos de la responsabilidad extracontractual, única que pudo invocarse, no se acreditaron y por ello la demanda no puede prosperar.

Regístrese y devuélvanse, con todos sus agregados.

Rol N° 2.330-2.005.-

Redacción del voto de mayoría del abogado integrante Sr. Enrique Pérez Levetzow y de la disidencia, su autor.


Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Raúl Héctor Rocha Pérez e integrada por el Ministro señor Carlos Gajardo Galdames y el abogado integrante señor Enrique Pérez Levetzow.