Santiago, once de mayo de dos mil diez.
I.- ANTECEDENTES:
Ante este Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago don Marco Antonio Acuña Rosas, garzón domiciliado en Pasaje El peral 1054, Villa Lo Errázuriz, Maipú demanda en procedimiento de aplicación general del trabajo (acción subsidiaria respecto de otra de tutela, declarada inadmisible por resolución firme) a SC ANDINA INC (CROWN PLAZA), representada por Eduardo Fahrenkkrug, domiciliados en Avenida Libertador Bernardo O´higgins N° 136, Santiago, fundado en haber ingresado a prestar servicios como garzón para la demandada el 1 de mayo de 2001, con una remuneración mensual de $ 333.330, una jornada de trabajo de lunes a domingo de 7.00 horas a 17.00 horas. La demandada siempre se negó a escriturar su contrato de trabajo, obligándole a pactar un contrato civil de prestación de servicios que hubo de aceptar por necesidad económica, de manera que para cobrar sus remuneraciones extendía una boleta de honorarios, de manera sistemática y regular, situación que le impidió dar cobertura de salud a él y su familia, lesionando sus posibilidades de jubilación. El 3 de junio de 2009 reclamó ante la Inspección del Trabajo, la que constató las anomalías e infracciones constatando la informalidad laboral. A raíz de ese reclamo la demandada lo despidió con fecha 23 de octubre de 2009. Pide que se declare injustificado el despido y se ordene a la demandada a pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo de despido ($333.330), indemnización por años de servicios ($2.666.640), recargo sobre la indemnización anterior ($ 2.666.640), indemnización por años de servicios feriado durante todo el tiempo servido, gratificación de todos el tiempo servido, propinas ($2.880.000) y cotizaciones de seguridad correspondientes a fondos de pensiones y salud de todo el tiempo servido, más el equivalente a 11meses de sueldo por concepto de indemnización sancionatoria de tipo discrecional (sic) del inciso tercero del artículo 489 del Código del Trabajo, con costas.
La demandada contesta haciendo previamente una prevención en cuanto a la forma de la demanda, por carecer la parte petitoria de la demanda de causa de pedir, esto es, no se ha solicitado de manera expresa que se declare la existencia de la relación laboral, limitándose únicamente a pedir las consecuencias de dicha supuesta relación, de manera que la controversia no está constituida por la determinación de la naturaleza jurídica de la relación laboral, no pudiendo siquiera estimarse que tácitamente se ha realizado una petición concreta en tal sentido.
Seguidamente, opone como excepción de fondo la falta de posibilidad jurídica respecto de la pretensión subsidiaria, en razón que no existe contrato de trabajo y no se ha solicitado que se declare su existencia. El hecho histórico alegado -argumenta- corresponde a un contrato civil y no la prestación de servicios en calidad de trabajador dependiente. No se cumplen en la especie los elementos o exigencias que caracterizan la acción, por lo que cabe rechazar la demanda.
Opone la excepción de prescripción del artículo 510, inciso segundo, para el evento improbable que los servicios prestados fueron de naturaleza laboral, considerando que la supuesta relación laboral se extinguió el día 23 de octubre de 2009 y en relación a las prestaciones de feriado, gratificaciones y supuestas propinas. Lo mismo hace más adelante en relación con las acciones de despido y cobro de cotizaciones, en este caso, para aquellas prestaciones que van desde junio de 2006 hacia atrás. Opone además la excepción de caducidad de la acción de despido injustificado, invocando la discontinuidad de los servicios ejecutados entre el año 2001 y octubre de 2009. La discontinuidad fundante de esta alegación la hace radicar en el hecho que en el año 2006 el actor prestó servicios hasta marzo y luego el próximo honorario se le paga respecto a labores ejecutadas en junio del mismo año.
Alega la inexistencia de la relación laboral, señalando que el demandante jamás prestó servicios para la demandada bajo subordinación y dependencia, señalando las exigencias normativas de tal figura con referencias doctrinarias. De haber existido alguna relación no fue de tal naturaleza, pues la vinculación ha sido a honorarios para la ejecución de labores de garzón de llamada, persona cuya especialidad es la de garzón y que ofrece sus servicios para cuando la demandada los necesite, bastando para ello un simple llamado telefónico, cuestión expresamente convenida en el contrato suscrito, de manera que los servicios son esporádicos y para eventos especiales, los que en su mayoría tienen lugar en días hábiles de la semana y que no pueden ser cubiertos por el personal de planta del hotel demandado. Los honorarios se pactan entonces diariamente y se liquidan y pagan en forma semanal, sin que se les exija exclusividad en los servicios y menos se les impone instrucciones acerca de la forma de realizar el trabajo, debiendo utilizar vestuario propio, salvo un chaleco, entregado por la empersa. Los servicios así realizados se ejecutan sólo en la medida que el garzón tenga disponibilidad de tiempo, no están sujetos a horario alguno, quedando su permanencia supeditada a la duración del evento para el cual son llamados. Del mismo modo no registran asistencia alguna.
Señala en el caso, quebrantada en la pretensión de la demanda, la teoría de los actos propios y el principio de buena fe, conceptos que reseña desde la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, indicando como en la especie el demandante firmó un contrato civil, carecía de intención de obligarse laboralmente, relación que se extendió con interrupciones, por ocho años, sin vínculo de subordinación, se adscribió con ello a un determinado estatuto de tributación del que el actor se benefició, percibió un honorario y sin que se efectuara reclamo por dicha realidad contractual, de todo lo cual se verifica una infracción a la buena fe contractual, concurriendo también la exigencia que prevé la teoría, en orden a que el derecho o pretensión que se pretende hacer valer perjudica a la contraparte jurídica.
Rechaza separada y pormenorizadamente las prestaciones demandadas, negando expresamente los hechos postulados en el relato de la parte demandante y las califica de improcedentes al no verificarse la relación laboral pretendida y, en relación a la del inciso tercero del artículo 489 del Código del Trabajo, porque no está contemplada para la excepción subsidiaria.
Se llevaron a efecto las audiencias previstas en los artículos 453 y 454 del Código del Trabajo,
II.- CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO:
a) SOBRE LAS ALEGACIONES DE FORMA RELATIVAS A LA DEMANDA Y LA DEFENSA DE FALTA DE POSIBILIDAD JURÍDICA.
1. La demandada alega bajo la forma de prevención lo que estima es una falta de causa de pedir “principalmente en las conclusiones”, defensa sui generi que será desestimada porque en las formas que provee el procedimiento, este tipo de defensa ha debido contenerse en la excepción específica de ineptitud del libelo, la que no se ejerce, de lo que se impone concluir (apoyada la conclusión en la defensa circunstanciada que se hace respecto del fundamento fáctico de la demanda) que no han existido deficiencias formales de relevancia en el libelo pretensor que obsten al derecho de defensa.
2.- En la similar línea de argumentación, la alegación de la ineptitud jurídica de la acción persigue que el órgano jurisdiccional desestime, en un juicio apriorístico, la existencia del vínculo laboral a partir de la inexistencia de un contrato de trabajo y en el reconocimiento del hecho histórico que se hace en la propia demanda en ordena a que las partes suscribieron un contrato civil.
La defensa así planteada es también descartada, toda vez que la aseveración fáctica antedicha, sirve en la teoría legal del demandante para postular que no obstante las formas del contrato suscrito entre las partes, en los hechos se verificó un vínculo de subordinación y dependencia, cuestión que constituye el objeto principal de este juicio.
Se vuelve sobre este extremo en 4.1, con ocasión de la alegación ulterior de la demandada relativa a la doctrina de los actos propios.
b) CUESTIONES NO DISCUTIDAS:
3. De la fase de discusión se colige que no ha habido controversia en relación con los siguientes hechos:
i) La prestación de servicios que ejecutó el demandante para la demandada como garzón en las dependencias del Hotel Crown Plaza, entre el año 2001 (reconocimiento genérico del demandado, sin fecha) y el 23 de octubre de 2009.
ii) La existencia de un contrato de prestación de servicios de naturaleza civil suscrito entre las partes (cuyos términos precisos se desconocen por no haberse adjuntado posteriormente)
iii) El otorgamiento de boletas de honorarios por parte del actor.
iv) El uso en el ejercicio de las funciones de garzón de un chaleco suministrado por la empresa.
c) LA CONTROVERSIA: ¿RELACIÓN CIVIL O RELACIÓN DE TRABAJO?
4. Conforme se dijera previamente, la controversia dice relación con determinar si tales servicios se ejecutaron bajo la forma de una relación de trabajo, debiendo determinarse si, en los hechos, se verificaron de manera continua los elementos que configuran tal forma de relación jurídica.
4.1. Una cuestión preliminar: acerca de la doctrina de los actos propios:
Es esta una cuestión expresamente planteada por la demandada y es procedente hacerse cargo de ella previo al análisis fáctico.
Existe una zona gris de las relaciones individuales de trabajo que viene siendo solucionada en una línea jurisprudencial reconocible, conforme a la denominada teoría o doctrina de los actos propios, dándose con ello una respuesta inadecuada al clásico problema que la legislación especial reconoce, de las relaciones laborales encubiertas.
No es inhabitual advertir en un área de los conflictos contractuales asociados a la categoría genérica de la prestación de servicios personales que se enfrentan -como en este caso-, ante una misma situación de hecho, dos relatos contrapuestos: por una parte, aquél de la ya aludida relación de trabajo encubierta, en la que la prestación de servicios ejecutada conforme a los rasgos que la distinguen como una relación de trabajo, se subsume no obstante ello formalmente a una figura contractual de naturaleza civil, requiriéndose de la jurisdicción especial que se devela la verdadera naturaleza del vínculo, aquella que fluye de su ejecución y desatiente las formas contractuales y, de otra parte, se opone a tal pretensión la tesis de la autonomía de la voluntad, la buena fe en la ejecución del contrato y la consecuencial congruencia con actos previos que, en el contexto de todo contrato, prohíbe al obligado (en el caso, el trabajador) contrariar su conducta contractual pasada. En esta línea, suscrito un contrato a honorarios -se dice- no puede alegarse, habida consideración además de otras conductas concomitantes (conformidad, ausencia de reclamo, otorgamiento de boletas de honorarios), una relación jurídica de otra naturaleza.
El Derecho del Trabajo, definido por principios propios que lo distancian de los paradigmas contractuales privados y por una regulación legal vigente de larga data, reduce el espacio de la autonomía de la voluntad, a diferencia de otros contratos privados en los que tal es un supuesto de la génesis contractual. Y lo hace desde el reconocimiento de la realidad que explica fenomenológicamente la relación individual de trabajo: una relación social-contractual asimétrica entre privados en la que, por regla absolutamente general, convergen, uno, con el poder económico y el otro, necesitado de trabajar, imposibilitado, por su condición y por la dinámica relacional que contextualiza la formación del consentimiento (oferente fuerte- demandante débil) de disputar las cláusulas del contrato, el que se configura -por obra de esta realidad- como un contrato por adhesión, sólo dirigido en sus contenidos mínimos irrenunciables por el Estado.
El poder público busca contrapesar -siempre a contrapelo de los dogmas económicos, recelosos de “tanta ley laboral”- la desigualdad que reconoce en los hechos y que motiva la intervención legislativa igualadora, valiéndose de la ley y principios especiales (primacía de la realidad, contenidos mínimos irrenunciables, orden público laboral…)
¿Qué justifica tan potente intervención normativa del Estado en relaciones contractuales entre privados?
Es preciso recordar que el Derecho del Trabajo nace como respuesta imperiosa del derecho frente al total y absoluto fracaso de las formas de la contratación civil (particularmente, de la locatio contuctio operaum), a las que se recurre históricamente como primera respuesta para regular el intercambio de servicios personales y remuneración en el marco del modelo industrial del capitalismo; fracaso que -en concomitancia con otros factores- ya desde mediados del siglo XIX, amenazó con subvertir (y subvirtió en muchos casos, cabe anotar) radicalmente el orden político, económico y social.
El Derecho del Trabajo fue entonces, como corpus normativo nuevo y autónomo, la tabla de salvación del capitalismo y de la democracia liberal. Su génesis y principios nacen desde la impotencia de la contratación civil que, ensayada en una primera fase, resulta ineficaz para regular esta clase de intercambio entre privados, en que el trabajo personal se estructura superando el paradigma precapitalista y se define por la dependencia del trabajador (los medios de producción ya no le pertenecen y queda personalmente incardinado a una organización empresarial que produce para un mercado invisible) y la ajenidad (los frutos de su trabajo son apropiados de inmediato por el empleador, que asume el riesgo empresarial y que le retribuye en dinero mediante una remuneración).
En tal contexto, no es extraño entonces que la autonomía de la voluntad -principio clásico de la contratación privada común- no reciba en el Derecho del Trabajo la misma consagración, de valor elevado a nivel de dogma jurídico y presupuesto de la contratación, por el racionalismo igualitario-liberal que inspira la codificación y el modelo jurídico de derecho privado.
Esta rama especial del derecho reconoce entonces ya en sus orígenes, y a partir de un vívido fracaso tipológico de las formas de la contratación privada común para regular y proteger al contratante débil, la extrema limitación que evidencia la realidad que se quiere significar con la noción de autonomía contractual en las relaciones de trabajo que advienen con el capitalismo industrial y que, sin desconocerse la indesmentible evolución que provoca la descentralización productiva y la globalización económica con fenómenos consecuenciales de contratación atípica, revitalización del trabajo autónomo, entre otros, no han desplazado de muchas áreas de la producción de bienes y servicios al viejo paradigma de la subordinación y los viejos achaques y padecimientos tan propios de la realidad que esta área del Derecho regula, representados por el encubrimiento y la informalidad laboral.
Desde tal constatación, para cumplir su vívida finalidad protectora, entre tantos otros arbitrios de tutela heterónoma, se otorga al juez especial laboral el poder jurisdiccional para desentrañar aquello que, de manera informal, (sin contrato alguno) o encubierta (con una denominación civil), es una relación de trabajo, y adjudicar al caso concreto la totalidad de la legislación protectora.
Tal es el sentido del artículo 8° del Código del Trabajo. La norma, impide a las partes (en estricto rigor, a la parte que determina los contenidos del contrato y su denominación) la libertad tipológica para calificar la convención (GAMONAL y GUIDI, 2010). Lo que se ejecuta entonces conforme a la definición del artículo 7 del Código del Trabajo es sólo un contrato de trabajo…y no puede ser otra cosa.
¿Basta, entonces, firmar un instrumento que no da cuenta de la forma en que se ejecutan realmente los servicios para quedar obligado a conducirse por lo que el pacto formal señala?
Para el Derecho del Trabajo, no.
La doctrina de los actos propios, derivada de la exigencia de observar el principio de ejecución de buena fe de los contratos, frente a este especial tópico de la relación de trabajo, no es aplicable y de la manera en que se ha venido recibiendo en los conflictos de este tipo -cual regla universal, que en la práctica abroga la norma del artículo 8 del Código del Trabajo- desconoce la realidad que el Derecho del Trabajo disciplina y se erige como una respuesta rígida que imposibilita el control judicial y administrativo de las relaciones laborales encubiertas, cuya ideación o calificación formal corre por cuenta del oferente del trabajo, (en su contenido, en la forma que ha de asumir el vínculo y en los instrumentos que dejan huella de su ejecución ), amparado en que tanto en su génesis, cuanto en el desarrollo ulterior de la convención no hay espacio para el regateo negocial propio de iguales.
La “importación” de tal teoría desde el derecho civil, es entonces una respuesta equivocada, desde que con ello se desconocen las particularidades fenomenológicas anotadas, el sentido histórico -de absoluta actualidad- y los propios fines del Derecho del Trabajo y porque se desatiende la propia formulación teórica de la misma, en lo que dice a los presupuestos que la hacen aplicable.
Sobre el último punto anotado, UGARTE destaca, -siguiendo a WIAEKER- que es el propio principio de buena fe, el que en el marco de la teoría, hace inadmisible “el ejercicio de un derecho cuando la posición jurídica alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal. Sólo la fidelidad jurídica, puede exigir fidelidad jurídica” (citado en UGARTE, Estudios Laborales, N° 1, p.93).
La doctrina ha llegado a sostener, enjuiciando la legitimidad de la posición del contratante (empleador) cuando invoca el non venire contra factum proprium, que la jurisprudencia que invoca la demandada “se mueve en sentido opuesto del principio de buena fe, pues el empleador adquiere un derecho (ser considerado contratante civil) en infracción de las normas legales de orden público, no debiendo recibir amparo jurisdiccional en dicha posición jurídica adquirida al margen de la ley” (CAAMAÑO, 2009)
Aplicado lo antedicho a cualquier caso de común ocurrencia, quien ofrece el trabajo, redacta el contrato bajo una forma jurídica (civil) disociada de la realidad que se consagra en la práctica (laboral) y que no ha estado en posición de desconocer, incurre en una conducta ilegal que le impide invocar la conducta formal de su contratante (el trabajador) para excusarse de cumplir aquello que la ley califica in abstracto, como en vínculo laboral y el juez así declara -constatación de los elementos propios del vínculo mediante- en los casos particulares sometidos a su conocimiento.
El insoslayable acervo normativo positivo y la innegable existencia de principios que estructuran el Derecho del Trabajo como derecho vigente imponen su reconocimiento por el juzgador, cuya función no es otra que particularizar en el caso concreto la norma positiva general, reconociendo los principios que convergen en su exégesis y adjudicar el derecho caso a caso.
Lo antes razonado no significa un descarte a priori de la posición de la demandada en cuanto a la realidad contractual que pretende que se reconozca en el caso. Como tampoco -según se dijera más arriba- ha podido acogérsela sin analizar los hechos, según pretendiera en otro extremo de su defensa.
Identificar, entonces, si en este caso las formas contractuales son congruentes con la realidad que conceptualizan, es una cuestión probatoria, que es lo que corresponde ahora analizar.
4.2. La forma como se ejecutan los servicios: la prueba.
El punto de partida es entonces la existencia de documentación que prima facie, da cuenta de la existencia de un contrato de naturaleza civil. Ha debido la parte demandante demostrar los elementos suficientes de laboralidad presentes en la ejecución de la convención
4.2.1. Documental:
i) reclamo ante Inspección del Trabajo de 30 de octubre de 2009
ii) copia Acta de Comparendo ante Inspección del Trabajo de 13 de noviembre de 2009
iii) Copia Informe Fiscalización de 31 de agosto de 2009 (también remitido por la Inspección del Trabajo Santiago Poniente, conjuntamente con una fiscalización posterior.
Por la primera fiscalización, se examina el período de 1 a 31 de agosto de 2009, se realizan dos visitas (26 y 31 de agosto) y la fiscalizadora constata en su informe que “se entrevista a encargada de remuneraciones Sra. Rosa Bustamante (…) [y] a garzones que se encontraban en esos momentos, entre los cuales se encontraba el denunciante, quienes declaran que no se le ha escriturado el contrato de trabajo y que trabajan a honorarios por eventos, que realizan un mínimo de dos eventos semanales, que hace años llevan ese sistema y nunca le querido hacer contrato de trabajo (…) se constata que ellos usan ropa igual a la de los garzones del restaurante (contratados). Que se identifican con el nombre del trabajador en una piocha que se entregan a todos los garzones y lo proporciona la empresa. Se informa además que los trabajadores con informalidad laboral cumplen jornada de trabajo de 07.00 a 17.00 horas aprox. El registro lo llevan los guardias en una hoja (personal llamado) en donde aparecen los nombres de garzones del evento, el horario de entrada y salida”
La segunda fiscalización (25 de febrero de 2010), originada en la denuncia de patricia Reyes Pizarro señala que la denunciante “realiza prestaciones de servicios como garzona en eventos realizados en el hotel, sin la regularidad de días y horas de trabajo, necesaria para considerar relación laboral. No tiene obligación de asistir cada vez que se le llama para algún evento. Eventualmente presta servicios a otros hoteles”
iv) 8 talonarios de boletas de honorarios emitidas por el actor entre el 21 de febrero de 2003 (N° 26) y el 8 de octubre de 2007 (N°225)
v) Dos Informes Anuales de Boletas de Honorarios Electrónicas correspondientes al demandante Marco Antonio Acuña Rosas correspondientes a los años 2008 y 2009, en que se registran 54 boletas emitidas en el año 2008 y 44 hasta octubre de 2009, distribuidas en la totalidad de los meses.
Estos instrumentos fueron objetados por la demandada, y han sido presentados por el actor como “boletas electrónicas emitidas por la demandada”.
Con todo, resulta claro que se trata de formularios correspondientes a un resumen de las boletas emitidas por el contribuyente Acuña Rosas, extraídos de la página web del servicio de Impuestos Internos, considerado también que la última boleta emitida bajo la forma de talonario timbrado es de octubre de 2007 y la primera emitida en sistema electrónico es de enero de 2008.
La objeción que la demandada ha efectuado en la Audiencia Preparatoria sobre la autenticidad de estos instrumentos queda desestimada por lo razonado (y además por no haberse presentado prueba relativamente a esta objeción), quedando únicamente la impugnación circunscrita a los instrumentos siguientes.
vi) Nueve listados de turnos mensuales del actor emitidos por el supervisor de la demandada durante marzo a mayo de 2008.
Los instrumentos, sin logo, corresponden a la impresión de una plantilla computacional que están suscritas por Ilich Contreras. “Capitán de Caja y Room Service” y señala un listado día a día (en períodos semanales de lunes a domingo) en que se distribuye trabajo. En la columna en que se consignan los nombres, algunos de ellos, incluido el actor, son seguidos de la frase “(part time)”. En las nueve planillas se consigna, junto a otros nombre, al actor. Corresponden al período marzo a mayo de 2008.
Impugnada su autenticidad y presentada prueba al punto por la demandada, se vuelve sobre la validez probatoria de los instrumentos más adelante.
4.2.2 Testimonial:
Declaración de Daniel Alvarado Dubó.
Señala conocer al demandante como compañero de trabajo en el Crown Plaza. El testigo ingresa el año 2002 y trabaja hasta el 21 de octubre de 2009. Señala que fueron despedidos por reclamar ante la Inspección del Trabajo. El actor estaba antes que el testigo llegara al Hotel. Eran requeridos como garzones para banquetes, en el restaurante y otros eventos; se les pagaba semanalmente con una tarifa de $ 10.000 para la mayoría de los eventos y $ 13,000 en cenas y matrimonios. El trabajo semanal era entre 1 a 7 días, [la periodicidad de los] eventos era relativa. Posteriormente señala que en la semana normalmente se trabajaba 6 días; pero había semanas sin eventos Se controlaba por los guardias en el acceso su llegada en una hoja. Indica quiénes eran sus jefes (Sergio Mercado, Héctor Rodríguez y Roberto Laurel, este último gerente de alimentos y bebidas). Refiere que hay garzones con contrato de trabajo y que en los banquetes existía una plantilla de personal de llamado, al que correspondía el demandante; el llamado dependía del trabajo de la semana, era verbal (por teléfono). Menciona los horarios, de 7.00 horas a 17.00 horas, o “medio día”; en caso de matrimonios se salía a las 6.00 horas. Los eventos los describe como desayunos, almuerzos, seminarios, cenas, bailables, matrimonios. Los garzones contratados por el hotel prestaban sus servicios en habitaciones (room service), restaurante (1) y bar (1). No había vacaciones ni se recibían instrucciones sobre la forma de trabajo.
Declaración de Aarom Salum Dos Santos.
Dice haber sido compañero de trabajo del actor prestando servicios en eventos, el bar y restaurante, recibiendo el pago contra boletas de honorarios. Se les pagaba semanalmente y por evento $ 10.000 o $ 13.000; el horario dependía de la duración de éstos, señalando que era mínimo 8 horas, de lunes a domingo. Lo general era concurrir unas 20 veces al mes; en los eventos en que participó el testigo vio siempre al actor. Recibían propinas directamente. Reclamaron por la situación laboral ante la Inspección del Trabajo, por los horarios excesivos, exceso de trabajo y por laborar sin contrato. Menciona a las personas que estaban en su misma situación (otros garzones). Los servicios los ejecutaban en el Hotel Crown Plaza; a ellos los ubicaban por teléfono y en el caso en que lo llamaban un lunes, en una pizarra se les señalaba los eventos de la semana. Usaban chaqueta, piocha, corbata humita proporcionada por el Hotel. No tenían vacaciones. En febrero y marzo no los llamaban: Eran citados para otros departamentos del Hotel y las llamadas dependían del número de eventos que hubiera. Existen garzones bar, restaurante room service y no todos estaban con contrato de trabajo. Se registraba su ingreso y salida del Hotel en la puerta, por los guardias. Recibían instrucciones de sus jefes (Mercado, Laurel y Rodríguez), quienes les designaban sus funciones. Preguntado sobre el régimen de eventos lo describe como intenso: seminarios, cenas, coctails, matrimonios, cenas bailables, atención a gente de cruceros, entre otros, los que se realizaban toda la semana. Finalmente señala que el personal llamado para estos eventos era requerido también para suplir a los contratados y éstos a aquellos.
La demandada se valió únicamente de prueba testimonial.
4.2.3. Testimonial de la demandada.
Declaración de Roberto Laurel.
Trabaja en el Hotel Crown Plaza desde 2006, como gerente de alimentos y bebidas, conoce al demandante, quien prestaba servicios como garzón de llamada, a requerimiento telefónico de manera esporádica (una vez por semana, dos o tres, variable). El pago de los servicios se efectuaba conforme a una planilla diaria que se liquidaba semanalmente por el Supervisor de banquetes (Mercado) y Rodríguez, que no son las planillas presentadas por el demandante. Existen garzones como personal de planta en el Hotel, con horario y control en servicios del bar, restaurante y también en los banquetes laborando conjuntamente con el personal de llamado. No existían horarios, sólo se les proporcionaba chaleco (como un “terno sin mangas”). Los eventos eran coffe brakes, desayunos, almuerzo, cenas, coctails, matrimonios. Desconoce los valores pagados. Los garzones recibían propinas.
Declaración de Sergio Mercado Carrasco.
Es supervisor de banquete; trabaja en el Hotel hace 25 años. El demandante era garzón de llamado, y era requerido por teléfono para la realización de eventos y concurría si estaba disponible. Era un profesional capacitado. El hotel dispone de 15 garzones contratados para una capacidad hotelera de 300 habitaciones. Agrega que los garzones de llamada eran también requeridos para cumplir labores de los garzones de planta, en casos de reemplazo, seleccionándoseles según su especialidad. Seguridad controlaba la llegada y la salida. La hoja de llamada la llena un supervisor. En relación al instrumento objetado señala que conoce a Ilich Cabezas, quien ya no está en el Hotel y quien fue “Capitan” en el Hotel. (testigo se muestra dubitativo). El Hotel les proporcionaba un chaleco para el cumplimiento de su función; dice no recordar cuántas veces concurrían, pero no era todos los días; eran 1 o 3 veces por semana. Elusivo cuando el tribunal lo interroga sobre el valor de lo pagado a los garzones de llamada (“eso lo maneja Contraloría”), preguntado por el tribunal, señala que había dos valores según el evento: $ 10.000 (eventos en general) o $ 13.000 (matrimonios). El horario era estimativo y dependía de lo que duraba el evento. El pago era una vez a la semana.
El Hotel dispone de 15 garzones contratados, pero él maneja el área de banquetes. No responde cuando se le pregunta si con ese número de garzones se cobren las necesidades del Hotel, señalando que ello depende de la ocupación del mismo.
Declaración de Héctor Rodríguez Palma.
Dice ser supervisor de banquete hace 11 años. Describe el trabajo del actor en los mismos términos que los testigos precedentes de la demandada; como garzón de llamado, requerido por teléfono, cuyo ingreso es registrado por seguridad, a quienes se les provee sólo de una chaqueta corta o chaleco, laboran 2 ó 3 días a la semana luego dice que eran 3 ó 4 y que en algunas semanas no había ninguno), según eventos, etc. Los garzones de planta son 14 ó 15 y atienden bar, restaurante y room service, y laboral con registro de asistencia y sistemas de turno.
Señala a Ilich Contreras como ex trabajador, garzón, sin recordar en qué época.
Preguntado por la retribución económica de los servicios responde primeramente igual que Mercado (“eso lo ve Contraloría”), dice no saberlo, y luego señala valores de 15 o 18 mil pesos. El pago era semanal, añade.
Indica que el hotel tiene una capacidad de casi 300 habitaciones y funciona con una ocupación promedio de 50%.
La labor del garzón la conoce en su calidad de profesional y sólo se les asignaban las mesas. Sobre el término de los servicios, dice que al actor se le dejó de llamar.
Declaración de Nancy Figueroa García (Presentada a impugnación documental).
Es contadora auditora, directora de Recursos Humanos (sic) de la demandada hace 9 años. Se le exhiben los 9 listados de registros de turnos (4.2.1. vi) de marzo a mayo de 2008 y niega que sean instrumentos de la demandada. Dice que Ilich Contreras fue Supervisor en Cajas y Room Service , pero no tenía vinculación con garzones de llamado, quienes no funcionan sobre turnos mensuales. Existen otros listados informativos efectuados por sistema, pero no se incluye en garzones de llamada.
5. La prueba permite asentar en el proceso, conforme declaración conteste de los testigos de ambas partes, que el actor era garzón de llamada, cuyos servicios eran ejecutados a requerimiento de quienes ejercían labores de jefatura en el Hotel (Mercado y Rodríguez) en el área de eventos, y que la demanda por los mismos era variable. Se pagaban semanalmente los servicios ejecutados y existía un registro por parte de la demandada del ingreso y salida ejecutado por los guardias de seguridad, diverso al registro del personal con contrato de trabajo. Dentro del personal contratado de planta, había 14 ó 15 garzones, que utilizaban la misma vestimenta que los garzones de llamado. Al actor la demandada le proveía de una chaqueta y de una piocha (fiscalización de Inspección del Trabajo) y la labor ejecutada era objeto únicamente de dirección superior en cuanto a la asignación de las mesas que le correspondían en cada evento, desde que las mismas corresponden a un cometido especializado que no exigía indicaciones.
Del relato de los testigos no puede determinarse la periodicidad de los servicios en el caso del actor, pero desde información documental (monto de los honorarios por mes) en relación con el valor que los testigos de la demandante y demandada señalan para los servicios ($10.000 en la mayoría de los eventos y $13.000 en cenas y matrimonios), puede deducirse la intensidad con que los servicios de Acuña Rosas eran requeridos.
Analizados los valores mensuales entre los años 2006 y 2009, puede establecerse que en el sub período 2006-2007, no hay pagos los meses de mayo y julio del primer año y tampoco en mayo, noviembre y diciembre del segundo. Los pagos fluctúan entre los $10.000 mensuales (marzo y abril de 2006) a $ 484.441(octubre del mismo año)
El segundo subperíodo (2008-2009), los pagos son representativos de actividad todos los meses y fluctúan entre $ 91.111 (febrero de 2009) y $502.222 (enero de 2008).
Aunque no ha podido establecerse la proporción de eventos pagados según una y otra tarifa singular, puede colegirse que la mayoría corresponde a los eventos que no son cenas y matrimonios, por lo que asignada razonablemente una proporción de 70% a 30%, en que el primer guarismo representa la mayoría de los eventos (seminarios, almuerzos desayunos, coffe brakes) y el segundo las cenas y matrimonios, se advierte que la proporción de eventos en el período 2006-2007 es la siguiente (se señalan a modo ejemplar, el total mensual pagado según las boletas y el número de eventos según la proporción anotada):
Remuneración Eventos
Enero 2006: $ 99.555 8
Marzo 2006: $ 10.000 1
Abril 2006: $ 10.000 1
Octubre 2006: $ 484.441 45
Enero 2007: $ 514.443 50
Febrero 2007: $ 23.000 2
Junio 2007: $ 88.333 8
Septiembre 2007: $ 266.664 24
El período enero 2008 a octubre 2009, en cambio registra, salvo el mes de febrero de 2009 ($91.111) retribución mensual por valores que van desde los $ 144.445 a $ 502.222. En 7 meses se paga entre $ 300.000 y $ 400.000; en otros 7, entre $ 200.000 y $ 300.000; en tres se paga entre $ 144.445 y $200.000 y en 1, $ sobre $ 500.000.
La información de las boletas de honorarios emitidas por desde enero de 2008 de manera electrónica y cuyo registro consta de los documentos analizados, permite infiere en concordancia con el destinatario que registra la documentación precedente (talonarios de boletas) y sin que haya prueba de servicios a terceros, que se corresponde a servicios ejecutados por el actor en favor de la demandada.
No hay otra prueba relevante al caso que analizar.
6. De los antecedentes ponderados puede justificarse en el proceso que durante la prestación de servicios se verifican claramente dos formas de ejecución; una, hasta diciembre de 2007 compatible con el régimen de servicios a honorarios, en que no hay continuidad de los servicios, conclusión esta última asentada tanto en los períodos en que no hay huella de éstos (mayo, julio de 2006, noviembre y diciembre de 2007) cuanto en el hecho que en algunos meses solo hay actividad esporádica mínima (marzo, abril, junio de 2006; febrero y junio de 2007) en que el presupuesto de la continuidad tampoco comparece.
Sin embargo, entre enero de 2008 y octubre de 2009 se verifica un régimen compatible con una relación continua y demostrativa de un sistema con jornada flexible que va desde la jornada parcial a la completa y que se colige del monto de la retribución total de cada mes, dividido por los valores asentados en el proceso, en relación con los datos sobre la forma en que se ejecutan el régimen de servicios que aportan los testigos de la parte demandante y los testigos Mercado y Rodríguez de la demandada.
La conclusión que se extrae de los instrumentos desvirtúa la aseveración de los testigos de la demandada relativa a la discontinuidad de los servicios en lo que toca al período señalado y se prefiere por tratarse de una huella instrumental precisa y que permite arribar a una determinación desde los datos asentados de manera concordante por la prueba testifical en relación con el valor de cada servicio singularmente considerado (evento).
La conclusión aviene además con lo señalado por los testigos de la parte demandante, en orden a lo que los motiva – en época previa a la desvinculación, concordante con el régimen intenso que se describe- a efectuar el reclamo ante la autoridad administrativa: el exceso de trabajo, y la falta de escrituración, reclamo que finalmente originará su desvinculación por decisión de la empresa.
El régimen de servicios entonces, debe calificarse como una relación de trabajo, por haber devenido desde un momento de su ejecución hacia un régimen intenso y continuo de prestación de servicios personales, con ejecución lógica de horarios (asociados a la duración de los eventos señalada por los testigos) y con montos de retribución pecuniaria compatibles con el pago de una remuneración En este contexto, lo dicho por los testigos de la parte demandante en orden a que ya desde los días lunes existía una programación semanal del trabajo, es también un hecho que se apoya en el dato de la ejecución continua y regular de servicios y que supera la prestación esporádica y aislada que la precede y que se desenvuelve hasta octubre de 2007.
El requerimiento que hace la demandada de los servicios de los garzones de llamada, se materializa conforme a sus necesidades organizativas y la modificación que en los hechos se constata, se corresponde con un cambio claro en las condiciones de ejecución decidida por ésta, sin que pudiera ignorar sus consecuencias jurídicas, quedando obligada desde la materialización de la decisión a redefinir las formas del contrato acorde lo preceptuado por el artículo 7 del Código del Trabajo.
El demandante entonces, como garzón de llamada, quien originalmente presta servicios esporádicos y específicos (período 2001 a 2007) termina desarrollando una subordinación intensa respecto de la organización empresarial que lo requiere, al punto que no sólo ejecuta servicios previstos para la labor originaria (eventos), sino que también como reconoce el propio encargado de banquetes (Mercado), es llamado a suplir incluso labores de los garzones con contrato de trabajos.
En este contexto, sin perjuicio de lo señalado por los testigos presentados a la impugnación de las nueve planillas de de asignación de turno de los garzones de los meses de marzo a mayo de 2008, se les dará valor a esta instrumental, por ajustarse plenamente a los hechos ya asentados y a la información proporcionada por el testigo de la demandada encargado de la jefatura del área y con una antigüedad de 25 años al servicios de aquélla. Se deduce entonces, que la programación efectuada por Ilich Contreras (reconocido como un jefe del área de servicio de habitación) corresponde a un instrumento emitido por la demandada, afín precisamente a su organización del trabajo cuando el demandante es requerido por la empresa para ejecutar labores propias de los 14 ó 15 garzones contratados y que lógicamente, ante sus ausencias, requieren tal cobertura en un Hotel de 300 habitaciones que funciona normalmente con un mínimo de 50% de capacidad, como informa el supervisor de la demandada Rodríguez.
7. Subordinación, dependencia económica, sujeción continua a una organización empresarial que los requiere y les asigna labores, provisión de indumentaria para la ejecución de las mismas y retribución en cuantías compatibles con el ejercicio de una jornada flexible que se ejecuta como jornada parcial y hasta completa, imponen declarar el vínculo laboral entre el período de enero de 2008 a octubre de 2009.
La conclusión se refuerza con los hechos consignados en la primera fiscalización de la Dirección del Trabajo, siendo irrelevante la segunda de febrero de 2010, referida a una tercera reclamante, ubicada en un lapso temporal ajeno al período discutido en el proceso y evidentemente respecto de un cuerpo nuevo de garzones de llamada, desde que a la fecha de la inspección ya han sido despedidos varios de éstos.
De la misma forma, los dichos de los testigos de la parte demandante, y el contexto de reclamación ante la Inspección del Trabajo, permiten concluir que los servicios concluyen por decisión empresarial, que cabe calificar como sin causa legal.
Del comprobante de emisión boletas de honorarios del año 2009, se establece que el promedio que arroja el período septiembre a octubre de 2009 es de $ 257.333.
d) ACERCA DE LAS EXCEPCIONES DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN:
8. La caducidad del artículo 168 del Código del Trabajo respecto de la acción allí contenida postula el vencimiento del plazo a contar de la fecha de término de los servicios (23 de octubre de 2009).
El actor reclama ante la Inspección del Trabajo, con posterioridad al despido, con fecha 30 de octubre de 2009 quedando citado el empleador para comparecer el 13 de noviembre de 2009, fecha esta última que se infiere como la de término de la gestión administrativa. La suspensión del cómputo en el lapso señalado hace temporánea la acción.
9. La prescripción alegada, será igualmente desestimada, probado como está que el término de los servicios se verificó en la fecha antes indicada, y el alcance temporal del período laboral declarado entre el 1 de enero de 2008 y el 23 de octubre de 2009.
Los presupuestos de la excepción, entonces, relacionados con la pretensión de la demandante de una relación de trabajo más extendida, no se verifican.
10. No hay información sobre la existencia de utilidades líquidas que obligaran a la demandada a pagar gratificación, ni sobre la existencia y configuración de una acreencia reclamable de la demandada relativa al rubro pretendido bajo el concepto de “propina”.
La indemnización pedida del inciso tercero del artículo 489 del Código del Trabajo es improcedente de acuerdo con la acción ejercida.
11.- Procede condenar a la demandada al pago compensatorio del feriado correspondiente al tiempo servido y a enterar las cotizaciones previsionales por los valores pagados entre enero de 2008 y el 23 de octubre de 2009, debidamente actualizadas A saber, 2008: $ 502.222 (enero), $322.223 (febrero), $381.112 (marzo), $ 388.889 (abril); $ 276.667 (mayo); $203.334 (junio), $ 162.222 (julio), $ 251.112 (agosto), $ 404.445 (septiembre), $ 326.667 (octubre), $ 400.001 (noviembre), $ 315.555 (diciembre); 2009: $ 288.888 (enero), $91.111 (febrero), $250.000 (marzo), $286.667 (abril); $195.555 (mayo); $240.000 (junio), $ 161.111 (julio), $346.666 (agosto), $144.445 (septiembre), $369.999 (octubre).
Conforme además con lo que previenen los artículo 1, 3, 7, 8, 9, 10, 41, 42, 63, 67, 73, 160, 162, 163, 168, 172, 173, 420, 425, 453, 454, 459 del Código del Trabajo, se resuelve:
I. Negar lugar a la objeción de documentos.
II. Negar lugar a las excepciones de caducidad y prescripción.
III. Hacer lugar a la demanda sólo en cuanto se declara la relación de trabajo habida entre las partes a contar del 1 de enero de 2008 y hasta el 23 de octubre de 2009, declarándose que ésta concluyó por despido sin causa legal y que la demandada deberá pagar al actor las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
a) $ 257.333 por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo de despido.
b) $ 771.999 correspondiente a indemnización por años de servicios un año de servicios y fracción superior a seis meses y recargo de 50% ya incluido.
c) $ 324.888 por concepto de indemnización compensatoria de una anualidad de feriado y feriado proporcional (equivalente a 21 días y 16.78 días de remuneración respectivamente).
Todo con las actualizaciones de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, según corresponda.
IV. Imponer a la demandada la obligación de enterar además sobre los montos señalados en el considerando 11 de esta resolución, las cotizaciones de seguridad social señaladas en el artículo 177 del Código del Trabajo, con sus actualizaciones legales.
V. Desestimar en lo demás la acción y no condenar en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.
Regístrese.
RIT: T-6.-2010
Pronunciada por Álvaro Flores Monardes, Juez titular del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
