Santiago, diecinueve de mayo de dos mil diez.
Vistos:
En estos autos Rol N° 4383-2008, Hotelera Somontur S.A. ha deducido recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán que rechazó el reclamo de ilegalidad que interpuso en contra del Decreto Alcaldicio N° 3.999 de 19 de noviembre de 2007 de la Municipalidad de la misma ciudad, que aprobó las bases de Licitación Pública Nacional e Internacional Concesión de Activos Municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán, que aceptó la oferta presentada por Consorcio Chillán y le otorga la concesión N° 2 de la mencionada licitación, que comprende la administración y explotación de la unidad de negocios del Hotel Municipal, actualmente denominado Hotel Pirigallo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma.-
Primero: Que el recurrente ha sostenido que la sentencia impugnada incurrió en la causal de casación formal consagrada en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en haber sido dada ultra petita.
Explica que el mencionado vicio se produce porque el fallo se ha pronunciado sobre una alegación que procesalmente no pudo quedar sometida a la decisión de la Corte de Apelaciones. Hace presente que su parte presentó ante el Alcalde de Chillán una reclamación administrativa con el objeto que se anulara el Decreto N° 3.999, la que fue desestimada por dicha autoridad por dos motivos; por ser extemporánea y por fundarse en situaciones de hecho y de derecho que carecen de veracidad. Agrega que a raíz de tal rechazo presentó reclamo de ilegalidad ante la señalada Corte y que el Alcalde alegó como cuestión previa la falta de legitimación activa del reclamante. Señala que la sentencia cuestionada acogió esa alegación. Expresa que según se desprende del artículo 141 de la Ley 18.695, los fundamentos de la resolución del Alcalde que rechaza el reclamo presentado ante él, determinan y limitan la materia de la discusión que queda sometida al conocimiento de la Corte de Apelaciones. Por lo indicado, concluye que como el Decreto que rechazó el reclamo administrativo no cuestionó la legitimación activa, dicho aspecto quedó fuera del marco de la impugnación del acto y, por ende, su alegación no pudo ser discutida en la instancia jurisdiccional.
Segundo: Que al explicar la manera en que el vicio expuesto ha influido en lo dispositivo del fallo, señala que la única razón para rechazar el reclamo fue la falta de legitimación activa, la que de no haberse considerado habría llevado a la Corte de Apelaciones al pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Tercero: Que el fundamento del libelo de nulidad obliga traer a colación lo que esta Corte Suprema ha sostenido reiteradamente sobre la materia, en cuanto corresponde que los sentenciadores analicen si las partes tienen legitimación para obrar. Este particular no es algo ajeno a sus atribuciones, por el contrario, la legitimación activa -que constituye uno de los presupuestos de la acción- es una cuestión que todo juez está obligado a revisar aún con independencia de la actividad de las partes y, en consecuencia, puede ser analizada de oficio. Con mayor razón deberá ser resuelta si la autoridad reclamada adujo tal defensa al contestar el reclamo de ilegalidad, no obstante no haberse planteado la alegación en la fase administrativa de la impugnación. Por ello, es forzoso concluir que el cuestionamiento formulado por el objetante carece de asidero.
Cuarto: Que en estas circunstancias, el recurso de nulidad formal deberá ser desestimado, puesto que no hay pronunciamiento alguno de los jueces del fondo que pudiera corresponder a un asunto no sometido a la decisión del tribunal.
En cuanto al recurso de casación en el fondo.-
Quinto: Que, en primer lugar, el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia atacada infringió el artículo 141 de la Ley Nº 18.695.
El recurrente luego de explicar que el reclamo de ilegalidad se relaciona con los principios básicos del ordenamiento público, de legalidad y de control en el régimen de funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado; y que este medio de impugnación contencioso administrativo corresponde a lo que en jurisprudencia y doctrina se llama de plena jurisdicción, señala que del análisis de las letras a) y b) del citado artículo 141, se concluye que el procedimiento de reclamación es una acción tanto en sede administrativa como jurisdiccional con amplia legitimación activa. Arguye que el mencionado precepto contempla, en primer lugar, un supuesto de acción de intereses difusos, que permite a cualquier persona accionar en el interés general de la comunidad, y, en segundo lugar, consagra idéntico recurso para toda persona que haya sido agraviada por una resolución municipal, sin exigir otro requisito, condicionamiento o exigencia formal más que el agravio causado por la actuación del órgano municipal.
Sostiene enseguida que para que exista agravio debe existir interés y éste debe manifestarse en el procedimiento de que se trate, a través de actos formales encaminados a obtener una decisión final por parte de la autoridad que adjudica, la que, de resultar contraria a dichos actos que envuelven el interés del interviniente, da lugar al agravio. En el caso propuesto, postula que el interés del interviniente se manifiesta en el acto jurídico inicial de compra de las bases técnicas y administrativas de la licitación, dando origen con ello a una relación jurídica entre el adquirente y la Municipalidad que se desarrollará por distintas etapas concatenadas hasta la decisión acerca de la adjudicación de la concesión. Afirma que tuvo interés directo en que el proceso de licitación se desarrollara respetando los principios de la estricta sujeción a las bases de licitación y de la igualdad de los participantes en el proceso de licitación. Manifiesta que la oferta de Hotelera Somontur S.A. al igual que la del oferente Serviland S.A., fueron declaradas fuera de las bases de licitación técnica. Esgrime que sólo estuvo en condiciones de poder reclamar de la conducta municipal cuando tomó conocimiento que mediante Decreto Alcaldicio N° 3.999 se aceptó la oferta del Consorcio Chillán y que se le adjudicó la concesión, oferta que en su concepto se encontraba fuera de bases. Menciona que el fallo debió considerar que sólo mediante el aludido Decreto Alcaldicio se vino a consumar el perjuicio y discriminación a Hotelera Somontur S.A.
Segundo: Que un segundo error de derecho que atribuye el recurso a la sentencia cuestionado es la vulneración del artículo 21 de la Ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Explica que la referida disposición establece que se consideran interesados en el procedimiento administrativo, tres tipos de sujetos: 1) Quienes promuevan el procedimiento como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; 2) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; 3) Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Refiere que la citada ley consagra una concepción amplia de interesado, que incluye a quienes participen teniendo tanto derechos subjetivos como intereses legítimos comprometidos en el resultado, e incluso a quienes no tengan comprometido un interés directo sino que representen intereses colectivos, sin otro requisito que el haber intervenido en el procedimiento administrativo antes de que se dicte la resolución definitiva. En este sentido, aduce que Hotelera Somontur S.A. participó en el proceso de licitación, teniendo derechos que resultaron afectados por la decisión que en el mismo se adoptó, como además, si se lo mira de una perspectiva más amplia, teniendo intereses que podían resultar afectados por la resolución. Arguye que su parte tenía comprometido en el procedimiento de licitación, el derecho a que se respetaran los principios de la estricta sujeción de la autoridad a las bases de licitación y de la igualdad de los participantes y además tenía la calidad de ?interesada? en los resultados de dicho procedimiento. Concluye que el fallo atacado ha infringido el artículo 21 de la Ley Nº 19.880, dejándolo sin aplicación y contraviniendo su texto expreso, que regula especialmente la materia, desconociendo la calidad de legitimado que dicha disposición le otorga no sólo a quien tenga un derecho comprometido en el procedimiento administrativo, sino también un interés legítimo.
Tercero: Que un tercer capítulo de impugnación el recurrente lo hace consistir en la infracción del inciso 2° del artículo 9° de la Ley N° 18.575, que dispone: ?El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato?.
Explica que los mencionados principios son obligatorios para la Administración y deben respetarse en todas las etapas del proceso de licitación pública, independiente si hay varios oferentes o sólo uno. Esgrime que el principio de la igualdad de los oferentes ante las bases de la licitación supone el deber de todos los licitantes de someterse a éstas y demás documentos de la licitación, bajo sanción de presentar una oferta inadmisible y, por tanto, de ser descalificados o alejados del procedimiento de contratación. Expresa que se vulnera el referido precepto porque en el Decreto Alcaldicio impugnado se acepta una oferta fuera de bases y se adjudica la concesión, cometiéndose, por ende, una ilegalidad en el proceso de licitación en perjuicio de Hotelera Somontur S.A.
Cuarto: Que una última infracción de ley que el recurso atribuye al fallo impugnado es la transgresión al artículo 8° de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 62 N° 8 y 9° inciso segundo de la Ley N° 18.575.
Argumenta que el artículo 8° de la Carta Fundamental consagra el principio de la probidad; el numerando 8º del referido artículo 62 establece que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa la infracción de los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos; y el inciso 2° del citado artículo 9° establece que ?el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad antes las bases que rigen el contrato?. La infracción se produce, explica el recurso, porque en el Decreto Alcaldicio cuestionado se aceptó una oferta que se encontraba fuera de las bases de la licitación, lo que implica que no respet 3 el principio de igualdad antes la bases de la licitación y la obligación de la autoridad y los oferentes de sujetarse estrictamente a la bases de la licitación, con lo que no respetó tampoco el deber de legalidad, que constituye una infracción específica al principio de la probidad administrativa. Aduce que la Corte de Apelaciones debió revisar jurisdiccionalmente las actuaciones, toda vez que el rango constitucional del principio de probidad se superpone a posibles impedimentos contenidos en disposiciones de menor rango normativo respecto de la legitimación para actuar en este tipo de procedimientos, los cuales en todo caso no existen.
Quinto: Que al explicar el recurso la manera en que los errores de derecho influyen en lo dispositivo del fallo aduce que de no haberse cometido éstos, la sentencia habría concluido que Hotelera Somontur S.A. si tenía legitimación activa para reclamar, debiendo en consecuencia, la Corte de Apelaciones de Chillán haber entrado a analizar las alegaciones planteadas en el reclamo de ilegalidad.
Sexto: Que es conveniente consignar, en el plano fáctico, que la mencionada sentencia estableció que el Decreto Alcaldicio N° 3.881 de 12 de noviembre de 2007 de la Municipalidad de Chillán declaró fuera de bases las ofertas técnicas presentadas por los oferentes Serviland S.A. y Hotelera Somontur S.A. por la concesión de la propuesta pública denominada Licitación Pública Nacional e Internacional Concesión de Activos Municipales ubicados en Termas Minerales de Chillán, por haber obtenido en sus calificaciones un puntaje inferior a 50 puntos. Además, estableció que sólo quedó vigente la oferta presentada por el Consorcio Chillán S.A., la cual se consideró satisfactoria por la comisión evaluadora y, por lo tanto, se procedió a abrir la oferta económica.
Séptimo: Que los jueces del fondo, luego de analizar los requisitos exigidos para tener legitimación activa en un proceso de reclamación de ilegalidad, concluyen que Hotelera Somontur S.A. carece de ésta, por lo que, por este solo hecho, el aludido reclamo debía ser desestimado. Consecuente con lo dicho, estimaron inoficioso analizar las demás alegaciones planteadas en el mencionado arbitrio de impugnación.
Octavo: Que en cuanto al primer capítulo del recurso, cabe consignar que esta Corte Suprema ha señalado en numerosas oportunidades la distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquellas que miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular. Así, se indicó en Le Roy Barría Marcela María con Esval S.A., rol ingreso Corte N ° 3237 -2007, fallo de 27 de enero de 2009, lo siguiente:
Noveno: Que resulta procedente para el análisis del recurso dejar formulada una necesaria distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad del acto administrativo y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular.
Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre con el artículo 140 de la ley N ° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los órganos municipales.
En cambio, las segundas presentan las características de ser declarativas de derechos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho a favor del demandante;
Décimo: Que las acciones declarativas de derechos, de claro contenido patrimonial, producen efectos relativos, limitados al juicio en que se pronuncia la nulidad y se encuentran sometidos, en lo concerniente a la prescripción, a las reglas generales sobre dicho instituto, contempladas en el Código Civil, entra otras, a las disposiciones de sus artículos 2332, 2497, 2514 y 2515.
Noveno: Que esto mismo ya se había expresado en los considerandos 10° y 11°, del fallo de esta Corte de 28 de junio de 2007, caratulado "Eyzaguirre Cid, Germán con Fisco", Rol 1203-2006. También recientemente en los autos rol N° 2858-2008 caratulados "Empresa Eléctrica Pehuenche con Empresa Eléctrica Atacama" y rol 2698-2008, caratulados "Instituto de Normalización Provisional con Guianatti Leigthon Galvarino", de fecha 23 y 10 de marzo de 2010 respectivamente.
Décimo: Que conviene dejar sentado que estas acciones en el derecho comparado y particularmente en el derecho francés, de donde proviene la distinción, reciben el nombre de "recurso por exceso de poder y recurso de plena jurisdicción". Este último, que corresponde a la acción declarativa de derechos, se denomina de plena jurisdicción por cuanto el tribunal puede hacer todo lo que corresponda, para declarar un derecho a favor de un particular, incluso pronunciar la nulidad de un acto, pero, sólo con el propósito de declarar un derecho, teniendo por lo tanto la nulidad, efectos relativos al juicio en que se pronuncia. El recurso por exceso de poder, o acción de nulidad, en cambio, tiende a obtener la anulación de un acto administrativo, con efectos generales, erga omnes, razón por la cual los plazos que se contemplan para su interposición son muy breves. No requiere además un derecho subjetivo lesionado, bastando para tener legitimación, poseer un interés legítimo en la anulación. De ello resulta claramente que el reclamo de ilegalidad contra actos municipales constituye un ejemplo preciso de la acción de nulidad o recurso por exceso de poder del derecho francés, y no un recurso de plena jurisdicción, como erradamente puede haberse sostenido.
Undécimo: Que establecido lo anterior; esto es que el reclamo de ilegalidad municipal, por su naturaleza y por así decirlo la ley, no requiere un derecho subjetivo lesionado, sino que basta con tener un interés legítimo, es necesario resolver cual es este, para el caso de autos, a partir de la distinción que establece la ley de Municipalidades y cuyos alcances es necesario determinar. En efecto, la letra a) del artículo 141 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, otorga la acción a cualquier particular, contra actos que "afecten el interés general de la comuna, dentro del plazo de treinta días desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones". Por otra parte, la letra b) del mismo artículo, otorga idéntica acción al particular agraviado, dentro del mismo plazo, contado desde la notificación.
Duodécimo: Que resulta difícil encontrar ejemplos de actos administrativos municipales que pueda decirse que no afecten el interés general de la comuna, por cuanto hasta aquellos que puedan referirse sólo a personas determinadas, también afectan el interés general de la comuna si, por ejemplo, son de efectos patrimoniales o, por último, si su ilegalidad puede dar lugar a responsabilidad civil o administrativa. Los ejemplos son de poca trascendencia y se refieren principalmente a aspectos de función pública, como sería por ejemplo, el rechazo de un permiso administrativo a un funcionario. En realidad la distinción tiene importancia en otro aspecto, para los efectos del cómputo del plazo para interponer el recurso, ya que el plazo de treinta días, en el caso de la letra b) se cuenta desde la notificación del acto, lo que supone que el recurrente ha participado en el procedimiento administrativo o es el destinatario del acto; todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 19.880 de Procedimiento Administrativo, que por lo demás es posterior a la Ley de Municipalidades. Ello, sin embargo, no excluye que existan particulares que puedan verse afectados por actos administrativos de los cuales nunca habrán de ser notificados, como por ejemplo un vecino del sector que puede serlo por la construcción de un edificio de altura cercano a su casa, o por la destrucción de árboles en la plaza del barrio. Estos particulares afectados pueden interponer el reclamo de ilegalidad, pero no por la letra b) del artículo 141, sino por la letra a) que en realidad prácticamente establece una especie de acción popular.
Décimo tercero: Que el reclamo de ilegalidad contemplado en la letra a) plantea el problema de saber que ocurre con los actos administrativos que no se notifican a los interesados, y que tampoco son de aquellos que se publican, de acuerdo al artículo 48 de la ley 19.880 sobre Procedimiento Administrativo, como ocurriría con actos que, como en el ejemplo propuesto anteriormente, autoricen la construcción de un edificio de un tercero, o dispongan la corta de las palmeras de una plaza. En este evento, actos no publicados ni notificados, la solución simplemente es de que el plazo de treinta días debe contarse desde la dictación del acto, lo que no puede ser de otra manera , ya que y salvo que se rechace la posibilidad de accionar, la única otra solución ser da que el plazo se cuente desde que se tuvo conocimiento del acto, lo que resulta contradictorio con la naturaleza misma del reclamo de ilegalidad y la certeza jurídica necesaria, que deriva de la posibilidad de interponer una acción de nulidad con efectos erga omnes; para lo que es necesario la existencia de plazos ciertos y breves.
Décimo cuarto: Que en el caso que nos ocupa no es necesario entrar a determinar si el reclamo interpuesto lo es por la letra a) o b) del artículo 141. No aparece en el expediente que el reclamante hubiera sido notificado en el procedimiento administrativo, por lo que entonces su reclamo no lo interpuso de acuerdo a dicha letra b), no obstante que pueda tener el carácter de afectado por el acto; lo que en todo caso y cualquiera sea la conclusión, no lo priva de interponer el reclamo de acuerdo a la letra a), pero dentro del plazo de treinta días desde la dictación del acto, como se ha dicho, puesto que no hay constancia en el expediente de notificación ni publicación.
Décimo quinto: Que en teoría al menos, el interés legítimo para interponer el recurso de nulidad requiere no de un derecho lesionado, sino de un interés legítimo, y ello consiste en que el acto le afecte de alguna forma; siendo la jurisprudencia de los tribunales administrativos en los países donde existen, la que ha determinado cual es el grado necesario para que el interés sea legítimo. Así, por ejemplo, si en el caso de la corta de palmeras en una plaza, pueden verse afectados los vecinos inmediatos, los del barrio, los de la comuna, de la provincia, de la región y finalmente los de todo el país, la jurisprudencia determinará cual es el grado de interés necesario para considerar al particular como afectado por el acto y si, en el ejemplo, determina que son los de la comuna, ello incluye a los del barrio y a vecinos inmediatos y excluye a los de la provincia, región y resto del país.
Décimo sexto: Que en el caso de autos, el reclamante tenía un interés legítimo en la anulación del acto, ya que este le afectaba, por cuanto si se anulaba por ilegal, podía entrar en la próxima licitación, siendo precisamente uno de aquellos que habían comprado bases, y poseía una empresa que podía participar en la licitación. Eso evidentemente era suficiente para poder considerarlo agraviado. Sin embargo, al no ser notificado del acto y no ser destinatario del mismo, la letra b) del artículo 141 queda descartada y, la letra a) ni siquiera requiere que el particular sea afectado, por lo que el interés necesario es sólo el de la comuna y evidentemente que la legalidad o ilegalidad de un acto de la envergadura como del que se reclama afecta el interés general de la misma, por lo que cualquier particular podría haber interpuesto el reclamo de ilegalidad dentro del plazo de treinta días desde la dictación del acto impugnado.
Décimo séptimo: Que en consideración de lo razonado, el presente reclamo de ilegalidad deducido por Hotelera Somontur S.A. -cuyo régimen jurídico se encuentra previsto en el artículo 141 de la Ley 18.695- en contra del Decreto Alcaldicio N° 3.999 de 19 de noviembre de 2007 de la Municipalidad de Chillán, fue enderezado por quien tenía legitimación activa para hacerlo, y al no haberlo entendido así los jueces del fondo, han cometido error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, lo que amerita su invalidación. Por ser suficiente el motivo de nulidad que se ha desarrollado, resulta innecesario analizar el resto de las infracciones legales invocadas.
Décimo octavo: Que en virtud de lo razonado, el recurso de casación en el fondo será acogido.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por el artículo 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma planteado en lo principal de la presentación de fojas 285 en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, de diecinueve de junio de dos mil ocho, que se lee a fojas 277 vuelta.
II.- Que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí de la aludida presentación en contra de la señalada sentencia, la que en consecuencia se anula y se la reemplaza por la que se dicta, en forma separada y sin previa vista, a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.
N° 4383-2008.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr. Alberto Chaigneau. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Abogado Integrante señor Chaigneau por estar ausente. Santiago, 19 de mayo de 2010.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa María Pinto Egusquiza.
En Santiago, a diecinueve de mayo de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
