Concepción, once de agosto de dos mil diez.
VISTO:
Se eliminan, de la sentencia apelada, los fundamentos 6°, 8°, 11°, 12°, 15° y 18°; asimismo se eliminan el párrafo segundo del fundamento 18° que comienza con la frase “Y, por su parte…”, el párrafo final del motivo 13° desde la frase “…,violento de la posesión,…” y en el fundamento 7° la palabra “violento”; y se tiene en su lugar presente:
1° Que se ha deducido apelación por el demandado en contra de la sentencia definitiva, en la parte que acoge la querella de restitución, solicitando que se la revoque y se rechace en todas sus partes dicha querella.
Señala el recurrente que la sentencia apelada tiene por acreditada la posesión o mera tenencia de la querellante mediante escritura, inscripción de dominio y certificado de dominio vigente y gravámenes de la propiedad, sin embargo, tal como el propio sentenciador lo establece en el fundamento 16°, el artículo 923 del Código Civil establece que no se tomará en cuanta el dominio que por una u otra parte se alegue; agrega que las declaraciones de los testigos incurren en error en cuanto a los deslindes de la propiedad y nada dicen de los hechos positivos a que se refiere el artículo 925 del Código Civil.
Concluye que contrariamente a lo señalado en la sentencia, la posesión material de la querellante no fue acreditada.
2° Que en los interdictos posesorios la causa de pedir la constituye la posesión misma y el objeto pedido, el derecho a ser protegido, que emana de dicha posesión.
La querella posesoria de restitución tiene por objeto recuperar la posesión perdida sobre un inmueble o parte de un inmueble, debiendo el actor probar su posesión de a lo menos un año y los actos de despojo que atribuye al demandado, todo ello con los medios de prueba que la ley establece para demostrarlo.
3° Que si bien en los interdictos posesorios no debe tomarse en cuanta el dominio que por una u otra parte se alegue, para probar la posesión pueden exhibirse títulos de dominio.
La Excma. Corte Suprema ha señalado, refiriéndose al artículo 925 del Código Civil, “Tratándose de derechos inscritos, se ha dicho por esta Corte Suprema, no se necesita probar la posesión del suelo en los términos de esta disposición, sino según el artículo 924 del mismo cuerpo legal.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha declarado que el artículo 925 citado permite acudir a veces a la prueba de la posesión por hechos positivos a que sólo da derecho el dominio del suelo, sea para comprobar esa posesión, por ejemplo cuando se trata de inmuebles no inscritos, o para reforzar la prueba de la inscripción; para complementarla o para resolver el conflicto en caso de existir serie de inscripciones paralelas y no ligadas entre sí; pero no es posible valerse de tales comprobaciones si se trata de posesión inscrita y ha durado un año o más.” (Excma. Corte Suprema sentencia dictada el 18 de junio de 2007, en causa Rol N°2.000-2005.)
4° Que se encuentra acreditado en autos, tal como lo señala el a quo en el fundamento 10° de la sentencia, que la demandante es poseedora inscrita del predio materia del interdicto, por mucho mas de un año.
En efecto, ello consta de la copia autorizada de la escritura pública de compraventa del sitio N°44, de la inscripción de dominio y del certificado de dominio vigente de la misma propiedad, agregados a fojas 1, 5 y 8, respectivamente, instrumentos públicos no objetados.
Además, los testigos presentados por la demandante se encuentran contestes que la querellante es la dueña y poseedora del terreno de que se trata. Así, el testigo Sergio Álvarez Reyes declara que la señora Sotomayor “lo compró hace como veinte años, e incluso ella me llevó a ver el sitio cuando lo compró. Desde entonces ha estado en posesión de él sin problemas, incluso hace dos años atrás mandó a limpiar el sitio con un lugareño de apellido Reyes”; el testigo Jorge Hernán Luengo Belmar señala “…el sitio 42 y 43 actualmente están en posesión del señor Rivera ocupando un sector indicado en las fotos de autos del terreno 44 de la demandante señora Elena Sotomayor. Conocí a la señora Elena en circunstancias en que aproximadamente hace doce años atrás tenía intenciones de construir en su terreno…”, “En el transcurso del tiempo en varias oportunidades se ha limpiado dicho terreno siendo la última vez que se limpió a mediados de diciembre del año 2007 por un lugareño de apellido Reyes. Ello con la finalidad de proceder a cercarlo de nuevo y ponerlo en venta lo que no se alcanzó a hacer porque el demandado ofreció comprar el terreno.”; por último, la testigo Erika del Pilar Magdalena Carrasco declara refiriéndose al sitio materia del juicio “Es el sitio N°44 que es de propiedad de doña Elena Sotomayor…” “Por otra parte a mediados de diciembre del año 2007 la señora Elena Sotomayor con la intención de volver a cercar y vender su propiedad realizó trabajos de limpieza, esto es, la corta de matorrales indeseables y malezas, dejando tan solo en pie los boldos que existen en el sitio 44. Dichos trabajos los realizó con una persona que vive en el lugar cuyo nombre es Simón Reyes”.
Los testigos antes mencionados no fueron tachados, fueron legalmente examinados y han dado razón de sus dichos.
5° Que el demandado al contestar la querella reconoce que levantó un cerco, pero señala que lo hizo dentro del lote 43 que es de su propiedad. Señala que el error de la demandante radica en que estima que su propiedad deslinda en 18 y tres metros con senda calle interior del loteo, esto es, un frente de 21 metros, pero el examen del plano del loteo demuestra que es erróneo. En efecto, dice el demandado, al sitio de la actora se le restó un rectángulo de 2 por 3 metros, para formar parte del cul de sac diseñado para mejorar la circulación de la calle interior.
6°Que, conforme se lee en los títulos de dominio de la actora, su propiedad deslinda en el nororiente en “dieciocho metros y tres metros, con senda calle interior del loteo” y, conforme a lo declarado por los testigos presentados por su parte, el camino de acceso al pasaje se asfaltó y para ello se ensanchó restándole superficie al sitio 42, por ello el demandado quiso recuperar esa superficie corriendo el cerco y tomándose la superficie faltante del terreno 44 de propiedad de la demandante.
7° Que carece de valor probatorio el peritaje evacuado a fojas 129 por cuanto el perito no dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, esto es citar a las partes previamente para que concurran al reconocimiento si quieren.
8° Que, en razón de lo establecido en los fundamentos precedentes y lo señalado por el juez a quo en el fundamento 13° del fallo apelado, se encuentra acreditado en autos que la demandante es poseedora del terreno que indica en su demanda y que fue despojada de parte de su posesión material por el demandado, por lo que el interdicto debe ser acogido, sin perjuicio del ejercicio por parte del demandado, de las acciones ordinarias que correspondan con arreglo a derecho.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 342, 384, 549 N°2 y 563 del Código de Procedimiento Civil, se confirma, en su parte recurrida la sentencia de veintisiete de enero de dos mil diez, escrita a fojas 141.
Regístrese y devuélvase.
Aunque concurrió a la vista y acuerdo de la causa, no firma el abogado integrante señor Patricio Mella Cabrera, por estar ausente.
Rol N°289-2010.
Sra. Mackay, Sra. Salvo
